浅论我国能动司法

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1、.浅谈我国的能动司法作者：赵钢　出处：中国民商法律网　日期：2011年7月23日主持人肖建国教授：各位老师、各位同学：我们今天下午的民事诉讼法全面修改系列讲座第三讲开始了，前两天我们的民事诉讼法全面修改系列讲座由江伟教授做了第一讲，由日本立命馆大学的出口雅久教授做了第二讲，今天很高兴邀请到了武汉大学博士生导师赵钢教授给我们做第三讲。赵老师的题目是《我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析》。下面我简单的介绍一下赵钢教授，赵钢老师是武汉大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长、中国法学会法学期刊研

2、究会副会长、湖北省诉讼法学研究会会长、湖北省人民检察院专家咨询委员会委员、湖北省高级人民法院专家咨询委员会委员、武汉市中级人民法院专家咨询委员会委员、武汉市仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员以及广州、深圳、佛山、汕头仲裁委员会仲裁员，此外赵钢教授还担任法学核心期刊《法学评论》常务副主编。赵老师做事非常严谨、规范，不会轻易发表一篇文章，发表之前一定会对文章做非常细致的审查，这也是我们民诉法学界同行对赵老师的共识，赵钢老师在期刊网上的文章可谓言之凿凿，字字锱铢。可以说我们今天能够把赵老师请到人大法学院来，我们在座的有民诉法的老师

3、、博士生、硕士生，我想这是我们非常宝贵的机会，也是我们在座的各位非常期待的，我想赵老师一定会给我们带来一场非常精彩的演讲，下面让我们以非常热烈的掌声来欢迎赵老师给我们做讲座！赵钢教授：建国教授的刚才的介绍，绝大部分是符合的，这么些年来咱们也有很多接触，到人大参加研讨会、活动、讨论书稿已经很多次了，今天来了仍然很高兴、很荣幸，这次到北京来主要目的是为了参加全国民诉法学会围绕民诉法的修改而召开的第三次研讨会，具体是由中国政法大学承办，明天召开，刚好这之前有这么一段时间可以给大家做这一样一个讲座。今天的题目是《我们需要什么样的能动司

4、法——以民事司法为中心的解析》，那么这个副标题并不是多余的，大家都知道“司法”-..又分为民事司法、刑事司法、行政司法，那么咱们的研究领域就限定在民事司法，其他两个领域咱们先不讲。那么为什么要讲这个能动司法？它是在什么背景下来探讨的问题？往大了说这个背景恐怕大家也会有感触，比如构建和谐社会、维护社会问稳定，尤其落实到司法领域，这个司法审判，怎样为实现目标做出自己应尽的职责。在这种背景下，一些似乎非常有创意的司法理念就提出来了，比如司法为民，这个不错，但其实这个为司法理念还是政治理念，咱们另说，但最起码能动司法是在这个背景下提出

5、来的司法理念。能动司法理念提出来也是在近两三年来很热闹的讨论，其实不仅是理论探讨，在我们的审判领域，一些在能动司法理念下的具体的举措也推行开来，比如说诉前调解，比方说派驻“社区法官”，“巡回审判的全面复兴”。像这样一些貌似前卫的举措都被打上能动司法的标识推行开来，那么我就想我们有理由相信，这些能动司法的推行者其愿望是好的，如果从功利的角度来考量，这些举措推行后还是有一定社会效果的，有些案件就被处理了，有些纠纷就被化解了，但是我们必须要看到问题的深层或者本质，这些高举能动司法大旗所谓的举措是否违背了现代司法权的运作规律，我们的“

6、得”是长远的得，我们的“失”也是长远的失，得失相比我们可以说是亏大本，对于“能动司法”这个口号我并不排斥它，但是怎么去理解这四个字，中国现实法治语境下怎样去理解、作为中国民事司法理念，实践中怎样去践行它，才是正确的、是妥当的、是符合法治要求的？这是我们应该做的。围绕这个问题以上是先交代几句，下面具体分几大块来介绍。一、“能动司法”之理论考察(一)“能动司法”之本意在座的诸位同学，从小学开始老师就会告诉你“能动”与“被动”是相对而存，是一组对立范畴。被动性一直即被普遍认为是司法权的特质之一，故作为司法权的行使主体，法院不能偏离这

7、一特质而行使其职权。这是诉讼法学告诉我们的ABC，是我们的知识储备，不过在国外，特别是在英美法系国家，近半个世纪以来，对司法权的功能界定与法院的职权行使方式已悄然发生了一定的变化，这个变化用一句话来概括也就是其呈现出了“能动司法”的新态势。我们大家都知道有一本非常著名的法律工具书，叫做《布莱克法律词典》，中国也有译本，90版上面具体讲，847页上对能动司法有这样一种理解，所谓能动司法又叫司法能动或者司法能动主义，“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念，以及基于此种理念的行动

8、。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有的成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。”一句话是朝前看的，而不是朝后看，它不拘泥于旧有的成文立法或者先例。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律