风险刑法的现实风险以及控制策略研究

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1、风险刑法的现实风险以及控制策略研究【摘要】“风险社会”理论最初的目的是为了探讨民主体制作用下应对社会新风险的具体策略，而并不是通过国家权利的扩张來解决该问题。此外，根据“社会风险”理论的相关内容，通过扩张国家权力来抵御社会风险本身就存在较大的风险。通过刑法来应对社会风险并不是通过风险刑法增强刑法本身所具有的恐吓性。我国现行的刑法当中所谓的“风险社会”与“风险社会”理论中所强调的风险社会之间存在着本质的区别，刑法只是在隐喻社会风险，同时有时候还包括部分人为的风险。同时“风险社会”理论也无法成为风险刑法的

2、基础。从本质上来说风险刑法体现了刑法的威吓作用在新时代的泛滥使用，使得合法性原则在很大程度上被突破。【关键词】风险刑法；风险社会；现实风险；抽象危险犯；控制策略一、风险社会与风险刑法的提出自从改革开放之后，我国的文化氛围一直较为开放，特别是在互联网技术开始发展之后，社会的开放程度进一步加深，从而促进了我国的社会转型的进一步前进，在当下的社会转型当中较为明显的一个特征在于现代因素与传统因素之间的不同特质共同作用于社会发展，从而导致社会形态呈现出较为明显的混合性，即社会形态即不是传统的，也不是现代的。在这

3、个过程当中各种不同的思想观念之间的碰撞更加的激烈，社会安全等多个领域都产生了较为严峻的挑战［1］。德国著名的社会学家乌尔里希所撰述的《?L险社会》在当代中国具有很高的知名度，其中关于“风险社会”的观念也得到了中国学术界的普遍赞同，因此，在当今我国的刑法研究领域当中，许多学者都是从“风险社会”的角度出发对刑法的基本理论进行研究，作为调整社会群体关系的基本法律，在应对不同的社会风险时刑法往往成为首耍的选择，因此，刑法的相关理论获得了较大的发展空间。“风险刑法”的相关理论就是在这样的背景下诞生的，风险刑法是

4、指通过规制行为人违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地，周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系［2］。由于风险刑法理论的研究不断加深，许多学者开始对传统的刑法进行批判，同时在实际当中刑法的边界也得到了不断的突破。二、风险刑法理论基准分析从风险刑法的理论进行研究我们可以发现，风险刑法是从预防主义所得出的一种全新的刑法理论，由于风险往往具冇很大的不确定性，同吋还有可能造成较为严重的后果，从而导致必须耍采取一定的预防措施，因此这就导致刑法的本质是一种提前

5、介入。对于风险的规制往往是发牛在侵害行为发生之前，这是一种主动出击的行为，因此，在刑法当中预防是最重要的核心内容，尽管往往是采用刑罚才能达到这样的预防目的。根据传统刑法研究的相关内容，行为与结果都具有非常重要的意义。行为是刑法规范性得以有效明确的基础，而结果则是刑法处罚确定性的最根本命脉，结果不仅可以是一种可能的有害结果，也可以是一种实际的有害结果。但是从风险刑法的角度进行分析，对社会群体进行惩罚并不是完全依据实际的有害结果，而是根据社会群体的行为本身是否具有一定的社会风险。但是这种理论依然存在着一定

6、的问题，还是依然处于结果主义的范围之内，同时对于一些不够明确的风险行为进行处罚并不能让所有人都心服口服，所有的问题在实际分析过程当中主要集中释放在以下两个方面的内容［3］。(-)抽象危险犯与风险刑法的关系现阶段抽象风险犯的理论发展是以风险刑法的概念为基本依据，从另一方面来说社会风险的增加使得抽象危险犯与风险刑法的理论的出现奠定了必要的现实基础，但是这种现实基础并不代表着其理论基础，同时也无法代表其理论本身。在关于抽象危险犯的理论被提出之后风险刑法与风险社会Z间的关系都彻底理顺，二者Z间的逻辑也得到明确

7、，从本质上来说抽象危险犯是风险刑法理论的价值所在［4］。抽象危险犯的最初是在徳国与口木的刑法当中出现的，但是从刚开始出现到目前为止基本上处于毁誉参半的状态当屮，其屮所存在的一些较为尖锐的问题直到现在还一直还饱受争议，许多专家与学者对许多概念本身的理解都不能达成基本的一致。许多学者往往倾向于采用一种全过程的否定判断对抽象危险犯进行判定。当行为人的行为已经构成了犯罪，尽管其行为并不具有具体的危险与实质性的伤害结果，就可以判定为抽象危险犯。但是在实际的使用过程当中我们可以发现，这种判断方式一般情况下往往会发

8、生一定的错误［5］。从逻辑上分析我们可以发现，当我们需要证明A就是B的时候，如果结果只是证明A不是C,后者A不是D是完全不够的。但是另一方面作为危险犯的一个附属概念，抽象危险犯的界定并不需要发牛实质性的伤害结果是完全不存在任何争议的，但是大部分的学者也仅仅在这一点上达成了共识，在更深层次的其他问题上大部分的学者都存在着很大的分歧，如在抽象危险与具体危险的分类、抽象危险犯与行为犯的认定、抽象危险与观念危险的界定以及抽象危险犯是否可以作为构成要件等方面都许多