传统公有制财产的物权法规范下.doc

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1、传统公有制财产的物权法规范下　　(二)土地使用权制度创新　　改革开放以后，我国的土地归属体制没有发生任何变化，在延续传统计划体制下的土地分散利用体制基础上创设了可流转的土地使用权。这便是国有出让土地使用权。国有出让土地使用权的创设解决土地流转需求，为建立可流转房地产市场立下了汗马功劳。但是，目前我国土地使用权仍然处于一片混乱状态，急需要新的制度创新和重整，然后才能真正建立符合民法规范的不动产物权制度。　　1.多重土地使用权归并　　就城市建设用地而言，我国存在着至少三种土地使用权：出让土地使用权、划拨土地使用权和私人宅基地使用权。　　创

2、设于上个世纪80年代末期的出让土地使用权，是完全具备民法财产属性的土地权利。尽管出让土地使用权有存续期限，但可以转让、抵押、出租。因此，以出让土地使用权及以其为基础建造的房屋，完全具备财产的属性。　　划拨土地使用权有两种情形，一种是传统计划体制下形成的划拨土地使用权，一种新划拨土地使用权。而在立法和现实中，两者不加区别地使用，在一些情形下，划拨土地使用权可以处分，而在另一些情形下，划拨不能处分。这大大增加了人们辨识两种划拨土地使用权的难度。　　私人宅基地使用权是历史上形成的。主要有两个因素：第一，历史遗留形成。在城市土地国有化过程中，

3、所有土地被宣布为国有，但土地上的房屋除了大地主、大资本家的予以没收外，城市中产阶级和普通市民的仍归私人所有。第二，城市不断向外扩展，原来属于农村的地区也被纳入城区范围。一些农民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城镇还存通过有偿出让方式取得宅基地使用权情形。所有这些构成私人宅基地使用权。目前，我国对于私有宅基地使用权的性质，没有统一的明确的规定，习惯上没有明确存续期限(随房屋存在而存在)、可以随房屋转让而转让。但是，它不能独立转让或处分，而且没有法律明确其性质，因而这种权利对抗国家所有权的能力就很弱(尤其表现在动拆迁之中)。　　房

4、屋所有权的性质取决于土地使用权的性质，至少受土地使用权限制。例如，旧划拨土地使用权一般对应的房屋为公房，即由国家或企事业单位投资建设而分配给职工个人使用的房屋(使用人为公房承租人)。因其土地使用权不可转让，因而公房转让就受到限制。即使在公房商品化改革(个人购买公房)后，房屋所有权人对于宅基地享有什么权利，尚没有明确规定。再如，因私有宅基地使用权不存在明确期限，其存续没有一个明确规则，因而，私有房屋所有权转让也会因此与其他不同。同样是个人房屋所有权对应不同的土地使用权，因使用权不同会导致房屋所有权人取得的权利不一样，因而现实中必然存在不

5、同交易规则或者增加交易复杂性或购买人当心义务。　　因此，立法必须朝着减化土地使用权种类、统一房地产交易规则的方向努力。而这就要对土地使用权加以归并。　　2.划拨土地使用权重新定位和“转轨”　　作为土地使用权归并的一个前提或内容是对划拨土地使用权重新定位。重新定位的前提是对土地使用权按用途加以分类。正如前面指出，公有物和私有物划分是定位物权法的前提，而公有物和私有物在不动产领域实际上就表现为对土地使用权的分类。这样，根据土地的目的或用途，土地使用权应当划分为满足公共利益的土地使用权(相当于公有物)和满足私益目的的土地使用权(相当于私有物

6、)。有了这样清楚的定位，那么，才能够建立规则清晰土地使用制度。　　作者认为，出让土地使用权即是满足私益目的的土地使用权，具有民法上的财产属性;而划拨土地使用权则应当定位在满足公益目的上，因而不能进行商业化处分(流转)、非为民法上的财产。这里之所以说是“应当”，是因为现实中并不是这样定位的。　　在现实生活中，存在两种划拨土地使用权。一种是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(下称《暂行条例》)所确立的划拨土地使用权，另一种是该法之前在计划体制下形成的划拨土地使用权。作者认为，《暂行条例》之前的划拨土地，有许多并不都是为公共利益而存在

7、，因而应当允许他们“转轨”，即通过商业化处分或补办出让手续，转化为出让性质的土地使用权;而剩余真正公益目的的土地使用权及其新的划拨土地使用权构成公益目的的使用权。　　但是，实践中往往不作区分，凡是划拨土地即允许市场化处分，这显然违背划拨土地使用权设计初衷。建议从严掌握转化条件，不以主体性质，而依用途界定允许市场化处分的范围，将可转化的划拨土地限于商业用途的土地。也就是说，并非公司、企业所占有的全部划拨土地均可转化，只有用于非公益目的的土地才可转化。简言之，《暂行条例》第45条适用的前提不是划拨土地，而是非公益目的划拨土地。只有这样改造

8、，才能逐渐形成新型的国有土地使用权“双轨制”。一方面，用于公益目的的划拨土地使用权，具有不可交易性;另一方面，关于商业或居住目的的出让土地使用权，可以流转。　　3.土地使用权纠纷纳入民事司法范畴　　不动产规范物权化涉及到