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1、-异议登记的制度建构——法律移植的微观分析常鹏翱中国社会科学院法学研究所助理研究员 关键词:异议登记法律移植域外法本土化 内容提要:异议登记在登记错误时能阻断登记公信力,保全真实权利。我国物权法在移植域外法的异议登记时,应从功能主义比较法的基本立场出发,选择和考察适当的移植对象,确立最有效的移植范本,进行本土化的改造。这种法律移植的方法和步骤可以作为一般性规则适用于私法规范的移植。 一、引 言 尽管法律能否、应否以及如何移植在理论上存在很大争议,[1]但从私法史的经验来看,后来者往往会继受域外先驱立法,法律移植实际在发生着。道理很简单,域外法的成功经验验证了相关制
2、度的正当性,对继受者而言,这种已完成的试错过程能节约思维和物质成本,提供智识支持,因此能减小立法失败的风险。不过,除了极其个别的特例外,如1926.---年《土耳其民法典》对《瑞士民法典》的全面继受,法律移植总要经历理解和超越的过程——继受者在选择和理解域外法的基础上,根据本土实际情况加以改造,而不能因为移植对象是域外先进经验而不假思索或原封不动地“拿来”。在这个意义上,法律移植与立法是同质性的活动,需要正当性的证成。[2] 沿着这个思路进行扩展,不难发现,在具体操作层面,法律移植面临着一系列关联问题:继受者针对特定问题而借鉴域外规则时,面对并非唯一的经验,如何进行考察?在初步
3、确定移植对象后,如何进行更细致的选择和甄别?在确定主要的移植对象后,如何根据实际情况进行本土化改造?如果不能妥当解决这些问题,法律移植的最终制度产品很难有长久的生命力,这种教训并不乏见,比如,源于普鲁士法的异议登记是防止登记错误给真实权利人造成损失的一种登记制度,后世的德国、瑞士、日本等均进行了移植,旧中国“土地登记规则”(1946年)也进行改造性移植,但该制度在1975年被废止,原因在于这种改造不当地融合了德国和日本的制度,导致制度功能错位,致使它在实践中无从适用。 正是在异议登记制度上,我国物权法立法也陷入了困境。正如下文所见,物权法草案各稿[3]中的异议登记制度前后修改的
4、幅度相当大,而在上述草案中,同一制度有如此大的修改幅度极其罕见,这说明异议登记的制度构建尚是一个争议未定的问题。可以肯定的是,尽管2002年修订的《上海市房地产登记条例》第19.---条明文规定了异议登记,但在适用于全国范围的法律中从未出现过这个制度;故而,物权法草案中的异议登记显然属于移植产品。本文将以异议登记为对象,分析私法规则的移植方法和路径,这种分析是微观而具体的,具有相当的实用性,能为我国异议登记制度的建构提供借鉴;但同时,本文又刻画了明晰可见的移植过程,也能为制度正当性的论证或者争论提供明确的平台。 法律移植的前提是比较法观察,而适当的比较法方法应当是功能性的,即问
5、题的每一种解决方法,从其功能方面考察都是一个统一体,不能没有同功能相关联而只是比较各个解决措施。[4]据此,具体私法规则移植的微观方法和步骤应当为:(1)根据强势力量和功能相似规则,具体考察、分析和界定域外经验制度的样态,描述可供移植的对象,为下一步的选择奠定基础;(2)根据功能排异和合理对比规则,选择与我国制度制约要素最接近的参考范本,在此基础上再进行合理性对比分析,最终确定最值得参考的范本;(3)根据本土制约要素,对移植范本进行本土化考察,分析继受者有无必要或可能引入该制度,如果答案肯定,再根据实际情况进行本土化改造,将制度构建与本土的制约因素融为无缝隙的网络体系。 二、异
6、议登记制度移植对象的描述 异议登记制度移植的第一步是描述可供移植的对象。对于我国这样的后来立法者而言,先驱立法实在太多,为了避免不必要的信息干扰,应限制移植对象的范围,对于这项工作,应遵循以下两个基本规则:.--- 第一,强势力量规则,即仅考察对继受者的社会要素或者法律文化能产生重大影响的法律。这是一种功利主义的态度,但的确能产生模范作用,减少信息遴选成本。就私法规则而言,尽管英、美、法、德、日、韩、俄等均能产生模范作用,但在我国民法学势力的版图中,对德国和日本民法的研究力量最为强大,[5]研究人员众多、资料丰富、影响深远,应为考察重点。除此之外,与德国民法渊源极深的瑞士民法
7、以及和我国大陆同根同宗的台湾地区民法也实际产生了模范效用,应列入考察范围。 第二,功能相似规则,即抛开制度字面意义上的差别,从制度功能入手,从相关法律中选择功能相似的制度作为移植对象,进而再作比较,这也是比较法之功能主义原则的体现。[6]具体到异议登记,它是在登记错误在所难免的情况下,保护真实权利人利益的一种重要机制,德国法中的登记异议(Widerspruch)、瑞士法中的暂时登记(dievorlaeufigeEintragung)、日本法中的预告登记、台湾地区的异议登记规则均
