刑法学与刑事诉讼法学研究的互动

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1、刑法学与刑事诉讼法学研究的互动当前对刑事诉讼法的研究，由于多方面的原因跟刑法走了一条即接近又有一些区别的路。因为刑事诉讼法跟司法体制关系太密切了，现在涉及到的法院、检察院、公安、律师制度，还有监察体制改革，都与刑事诉讼程序密切相关。由于刑事诉讼法的研究涉及到大量不确定的改革及其试点效果，所以最近十年来，法教义学这种研究方法运用比较少，对策法学几乎成了刑事诉讼法研究的主要模式。刑事诉讼法学者写文章，一般是谈问题，问题完了以后谈对策，再谈改进的思路，这种东西充斥着诉讼法学的论文。当然，我认为这并不是说一种理想的状态，因为在这样研究的态势下

2、，我们的研究只有对制度建构的设想，缺少理论的总结和提炼。随着我国各方面改革的推进，当我们有了一个比较稳定的刑事诉讼法法典的时候，刑事诉讼法的研究才有可能走向刑法今天的法教义学。昨天我在读到储老师的几篇论文和他的专著的时候，感觉到刑法、刑事诉讼法乃至广义的刑事法学，储老师几个重大的思想给我们启发良多。原来在做这种跟犯罪、程序、证据打交道的学科，我们也可以提炼出思想。我特别喜欢引用储老师“严而不厉”的思想。这是一个刑事政策的表达，但是这个表达却包含了丰富的思想内容，要想做到严而不厉，没必要通过过于严峻的刑罚，但是法网必须严。这么多年来我国

3、刑法的发展变革，引进的很多条款，受到英美法的影响比较大。比如储老师最早提出的持有型犯罪，这个概念在作为与不作为之外，成为第三种犯罪行为的形态。我们认真看一看美国和英国，它的持有型犯罪，跟推定机制密切相关。举例来说，一个人在街上走，警察抓住他发现身上有毒品，直接就持有毒品，不需要证明了。你辩解说不知道，那就推定你知道，你承担证明明知，你来证明你不知道。所以证明责任机制就把这个问题完全解决掉了。然而，多年来我们主客观相统一的原则，要求每个案件都得明知，但是实践中公检法机关证明明知比登天都难，如果犯罪嫌疑人不说话，怎么证明明知？当然有人会说

4、可以客观推断，但是在基层更多的可能是依赖于口供。储老师还有一个思想，刚才陈兴良老师概括的非常好，我不再重复。他特别强调两头抓，一头来自犯罪现象，一头来自刑法对犯罪的惩罚活动。我受他的启发，除了看两头以外，还得看中间的过程，我们整个刑事诉讼法就是研究这个过程。两头，一头犯罪学研究，一头行刑学、监狱学研究。刑法更多的是研究法律适用，刑事诉讼法研究的是事实认定，事实认定可以说这是刑事诉讼法跟刑法在研究对象上的一种分工。事实认定的过程可不单纯是一个工具和手段，还有许多规则，像现在的非法证据排除规则，越来越受重视，司法解释也越来越多。在一定程度

5、上，如果一个案件的事实被非法证据规则给排除掉了，最后不能认定的话，就意味着这个案件还来不及刑法适用就终止了，事实认定成为隔离带防火墙。刑事诉讼法这几年的发展表明，刑事诉讼具有独立的品格，能够阻止一个诉讼活动继续进行，因为违反法律程序宣告无效，可能导致这个案件没法走到尽头，连适用刑法那一刻都到不了，中间就得终止了。我受储老师的启发，感觉到我们在做刑事诉讼法研究的时候，一些具体的问题总是多学科交叉，光靠一个学科解决不了。下面这几个刑事诉讼法的前沿课题，需要刑法理论、刑法资源来支持。第一，涉案财物的追缴。在我国现有的刑罚体系中，不管是主刑还

6、是附加刑，我们的财产刑只有两个，罚金和没收财产。涉案财物在刑法中没有明确的规定，目前主要有三种，一是违法犯罪所得及孳息，二是犯罪工具，三是违禁品。如果在刑法上没有涉案财物的地位，它不是刑罚，那应该是什么呢？现在有人写文章说是保安处分，是为了剥夺犯罪分子再犯罪的能力的一种手段，还有的人从民法和行政法的角度说是国家资本，犯罪人犯了罪欠了国家的债，国家把它讨回来。在刑法上对涉案财物没有解释清楚的时候，涉案财物的追缴程序怎么构建就成了一个严重的问题。2012年刑事诉讼法修改，把犯罪嫌疑人、被告人死亡和逃匿案件的违法所得纳入司法途径，进行了司法

7、化，这是一个重大进步。但现在难题是犯罪嫌疑人在案的案件，他没有死亡也没有在逃，涉案财物的追缴，如何纳入诉讼程序？如果不解决涉案财物追缴的性质、功能定位，谈何建立一套程序？如果我们从另外一个角度，凡是对公民财产自由的剥夺，不管是什么名义，都要纳入审查程序，都要给予辩护的机会，这里就有很多理论问题都出现了。你比如说，有第三人出来说这个财物是他的，是借给犯罪嫌疑人的，东西暂时存在那儿了，而公安机关把它当做涉案财物拍卖了，这个时候第三人出现在国家打击犯罪面前，国家是原告，被告人是被告，第三人该是什么地位？我在一篇文章里提出一个概念，刑事诉讼里

8、面要不要出现一个第三人权。当国家追究犯罪的时候，起码第三人作为利害关系人，其所有的财物已经不再属于违法犯罪所得了，或者是扩大了它的范围，如何救济呢？时间关系，这个问题提出来。第二，三大证明责任问题。一个是明知要素，以毒品