我国性犯罪立法改革方向探讨

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1、我国性犯罪立法改革方向探讨作者：田然作者简介：田然，杭州师范大学讲师，华东政法大学与德国波恩大学联合培养法学博士研宄生。原文出处：上海政法学院学报：法治论丛内容提要：当前，在性犯罪立法领域，学界关于性权利是否无关性别而平等保护、婚内有奸无奸以及被害人意志违背判断标准等问题争议较大，需要在理论上进一步廓清。新近以来，德国颁布了第50次性犯罪修正法案以加强对公民性权利的保护，主要内容包括：一是弱化违背被害人意志的认定标准，明确“不就是不”原则；二是增设性犯罪的“团体责任”条款；三是新增性骚扰罪；四是明确“婚内有奸”。德国立法关于性犯罪的改革为我国实现性

2、权利平等保护、正确处理婚内强奸以及优化“违背被害人意志”的认定标准提供了有益借鉴。期刊代号：D414分类名称：刑事法学复印期号：2018年01期关键词：德M性犯罪改革性权利平等保护婚内强奸违竹被害人意志中图分类号：DF624文献标识码：A文章编号：1674-9502(2017)05-124-12一、德国性犯罪改革的基本演进近半个世纪以来，德国刑事立法中变更最大、修改最为频繁的领域非性犯罪莫属。时至今日，德国已先后颁布了2部改革法案(StRG)和6次修正法案(①来完善性犯罪立法。2016年，德国科隆性侵事件的发生引发了社会对性犯罪的极度恐惧，人们强烈

3、要求性权利保护的全面化、严格化。在此历史契机下，德国立即展开对刑法的修改，于2016年11月1日颁布了《第50次刑法修正法——改善对性自主权的保护》(BGBI.IS2460)。这一法案吸收了英美法系的经验和理论、对德国性犯罪的构成要件进行了颠覆性的改造，被誉为是对性权利的最严格保护。②(一)破除性犯罪的性别局限长期以来，德国与其他大陆法系的国家相似，性犯罪立法中一直弥漫着浓厚的道德情愫，性犯罪被看成是对社会风化秩序的侵害，并且性犯罪的对象被严格限定为女性，不包括男性。自1969年德国制定刑法第1改革法案时，学界对诸如同性恋、通奸等涉性道德犯罪进行了

4、反思，但迫于道德和舆论压力，这些关于祛除性犯罪中道德因素的改革方案并未通过。③而真正对性犯罪进行实质改革始于刑法第4改革法案，1973年德国颁布的第4刑法改革法(4.StRG),将性犯罪的保护利益甶侵害社会风化秩序犯罪(Sittlichkeitsdelikte)转变为侵害公民的"性自主权"(sexuellenSelbstbestimmungrecht),将性犯罪的保护利益与所谓的"性秩序"及善良风俗相脱钩，性自主权人人皆有且人人平等享有，性犯罪的被害人既包括男性也包括女性。④随后，1998年所颁布的第33次刑法修正法再次拓宽了强奸罪的打击面：增加了

5、行为人强迫第三人向被害人实施性行为以及行为人强迫被害人向行为人自己或第三人实施性行为的同样也构成性侵、性强制以及强奸罪。⑤通过这两次的立法改革，德国性犯罪的犯罪对象和犯罪主体已经实现了"去性别化"，男女被害主体受到平等保护，性侵害的行为方式也包括异性相侵、同性相侵以及性侵第三人。（二）弱化违背被害人意志的判断标准目前，德国性犯罪立法改变了以往以客观立场或以行为人立场为视角的认定模式，逐渐向被害人主观意愿立场转变，这种关于违背被害人意志的判断标准被称之为"不就是不（NeinheiptNein）"标准，即只要被害人口头拒绝或者以动作明确或者以当时之情景

6、应被推定为是拒绝的都症认定为是违背了被害人的意志。⑥德国第50次刑法修正案第一条便开宗明义地指出将原刑法第177条与第178合并为第177条（性侵、性强制、强奸），将该条重新表述为：违背他人的明显意志，对该人实施性行为或者让该人对其实施性行为，或者迫使该人对第三人或忍受第三人对其实施性行为。该法第2条规定，当存在以下情形时也应依照前款处罚：（1）行为人利用被害人处于无法形成或者表达反对意志的状况；（2）行为人利用被害人基于其自身或心理状态，在形成或者表达意志方面的重大限制，除非行为人得到了被害人的明确同意；（3）行为人利用了一个惊恐时刻（Uberr

7、aschungsmoment）,行为人利用了被害人因明显的暴力威胁而不敢反抗的境地；（4）行为人利用了被害人的反抗被以明显的恶害相威胁之情形；（5）行为人以暴力或明显的恶害相威胁而迫使被害人忍受或实施性行为的。这5项条款是对违背被害人意志的细化规定，从这些规定中可以看出，对违背被害人意志的认定，除非被害人明确同意的性行为，其他情况下发生的不正常性行为一般都应推定为违背被害人的自主意愿。（三）明确团伙犯罪适用团体责任第50次开!］法修正法还增设了第184j条团伙犯罪（StraftatenausGruppen）,即参与一个要求其成员对他人实施犯罪行为的

8、团伙，如果该团伙中有人实施了第177条（性侵、性强迫、强奸）或第184j条（性骚扰罪），若对该行为未有其他更严厉的处罚规定