中国法律修辞学研究报告之反思

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1、.中国法律修辞(学)研究之反思-..中国法律修辞(学)研究之反思-..摘要：近几年，在西方法学研究的影响下，中国法律修辞（学）研究也日益繁盛起来。但与西方法律修辞（学）以批判逻辑理性为前提的兴起缘由不同，中国法律修辞（学）面对的现实是理性精神的缺失和恣意限制的缺乏。在这种情况下，法律修辞（学）研究如何能够做到既批判理性又维护理性，容许主观又限制主观，以避免其对法治形成消解。鉴于中国法治发展的现实与修辞传统的影响，再结合西方经验，我们只有对法律修辞研究作出客观化的努力，才能解决这个问题。关键词：法律修辞学；逻辑理性；客观化；20世纪中叶以来，

2、西方法律修辞（学）研究是以批判科学理性为前提，以对法律修辞客观化的努力而展开的。近几年，法律修辞（学）在中国悄然兴起，这一方面归因于中国学者对西方学术研究的亦步亦趋，另一方面也归因于对我国司法判决可接受性的进一步期待。然而，与西方不同，由于中国法律理性精神缺失，修辞也缺乏限制随意的传统，法律修辞（学）在中国的研究既要面临在科学思维不足的情况下对科学思维的检讨和批判，在为主观性正名的同时又要限制主观性运用的空间，这里似乎存在着悖论。但中国法律发展正遭遇现代和后现代双重困境的现实，又使法律修辞（学）在中国的研究显得十分必要，如何处理上述悖论是中

3、国法律修辞（学）研究绕不开的一个话题。一、西方法律修辞（学）兴起的缘由与总体特征自17世纪西方迎来“科学与理性”时代以来，传统修辞学因与现代主义的“奠基认定”大异其趣而被挤压到狭窄的文体研究领域，沦为“雄辩与华丽语句”的“言语技巧”。直到20世纪，随着各种社会危机的不断出现，尤其是两次世界大战造成的亿万生灵涂炭，人们“对于科学思维方法能否被运用于解决人类面临的重大社会问题和道德问题逐渐发生疑问”。①在对现代主义进行批判和反思中，人们认识到科学虽然能使人类物质文明获得史无前例的进步，但对人类精神层次的推进却无能为力。于是，思想家们停止了对现代

4、演绎归纳逻辑的顶礼膜拜，转而从古典演说论辩传统中寻求解决关乎人类情感、道德和伦理等方面问题的资源，由此使得关注人类价值情感的修辞研究重新繁荣起来。②伴随修辞学在各个人文社会科学领域的繁荣，法律发展中遭遇的现代主义之弊使修辞学在法学领域也复兴起来。自近代开始，以科学主义为基调的法学观一直支配着法律的演变和发展。在理论层面上，这种法学观立足于自然科学的观点和方法，认为建立在科学主义基础上的法律体系具有客观性、确定性、稳定性和逻辑自洽性等特征；在法律运作层面上，则认为立法者的任务是制定明确的法律规范，法官角色就是扮演把特定案件事实置于明确的一般法

5、律规则之下，运用传统的司法三段论对案件作出机械判决的“自动售货机”-..。这种法学观有助于确立法律的独立性品格，保证法律形式意义上的公正，对法律的发展起到了巨大的推动作用，但也存在着致命的缺陷，那就是“‘科学主义’由于轻视人文精神，易造成法律发展缺乏道德之魂”。③随着社会生活的丰富多变与不断更新，人们发现法律的确定性只是个“神话”，法律领域中存在诸多不确定性和模糊性，以大小前提的确定性为预设的传统司法三段论根本无法为法官提供一个明确且令人信服的法律结论。佩雷尔曼就曾说：“法官在听取双方意见后并不像一台机器一样运作，而是一个拥有价值选择的个人

6、，更多时候是自由而不专断地作出裁决。”④以形式逻辑为基础的三段论推理保证了法律形式意义上的公正，却把因价值取舍致使的实质不公正遮蔽于形式公正之下，三段论推理因此缺陷而走向贫困。那么，法官如何把价值判断引入法律判决，并“自由而不专断地”作出令人信服的裁决，以拯救走向贫困的逻辑三段论，修辞学为此提供了恰当的论证理论。佩雷尔曼在对现代逻辑体系进行彻底批判的基础上，对现代主义论辩观进行了再认识，从而创立了“新修辞学”理论。在“新修辞学”理论中，佩雷尔曼阐发了诉诸理性就是诉诸听众支持的观点，并在其理论中详细描述了用于劝服法律听众的起点和论证方案。图尔

7、敏在观察到形式有效性的逻辑标准不能解释日常论证中的价值判断问题后，提出了论证的可接受性并不依赖于逻辑的有效性，而是依赖于一个为支持立场而确定的程序（场域永恒的）和不同论证领域使用的不同的论证评价标准（场域依存的）的观点，⑤-..并创立了一个开放的法律论证规划图。菲韦格认为，19世纪的法学尝试从概念组成的法条出发，通过逻辑推演的方法来推得裁判的做法根本是误入歧途，法学欲回答此时此地如何是正当行止的问题，必须以论题学（即类观点学）的方法来进行。⑥所谓论题学就是从或然性的、普遍被接受的或者有可能根据的命题而非从某种真理出发，围绕问题本身来展开尽可

8、能充分的论辩。“如果说法律在形式上以逻辑为中心，追求的是逻辑体系的完整与协调，那么在内容上，法律规则是以价值评判为中心，着意于法律价值与实体内容的正当与合理。与逻辑学方法强调法律