论风险社会语境下刑事犯罪圈扩张和合理限制

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1、论风险社会语境下刑事犯罪圈扩张和合理限制摘要：我国刑事犯罪圈的划定即刑法的调控范围问题存在着犯罪化与非犯罪化之争，现行刑法典及八部刑法修正案体现了我国刑事立法以犯罪化作为绝对主导方向。刑法是社会风险调控中的最后手段。刑事犯罪圈的扩大应审慎进行，明确犯罪化的实质基准，充分发挥刑法解释的机能，在适度犯罪化的同时，积极探索非犯罪化。关键词：风险社会；犯罪圈；犯罪化；非犯罪化中图分类号:D914文献标志码：A文章编号:1002-2589(2013)18-0134-03当今社会，人们在享受现代科技带来实益的同时，也愈发感觉到人类生存的危机正在如影随形般降临。自

2、德国著名社会学家乌尔里希•贝克1861年首次在《风险社会》一书中将风险社会作为理解现代化社会的核心概念，各国学者开始在多个领域反思并积极寻求应对社会风险的积极举措。作为实践部门法的刑法，其发展不能与社会变迁脱节，必须对所处的社会环境做出合理的回应。社会转型时期的中国，应如何回应所谓风险社会的呼唤，是继续扩大犯罪圈以推行犯罪化，还是在刑法谦抑性原则的指引下，限缩刑事犯罪圈，以实现非犯罪化？、问题提出：我国刑事犯罪圈划定的犯罪化与非犯罪化之争（一）何谓犯罪圈犯罪圈是刑法规定的犯罪的处罚范围，是罪与非罪的界限，犯罪圈的制定过程是立法者依据一定的标准对各种危

3、害社会行为进行选择的过程。基于刑法谦抑的要求，立法者划定的犯罪圈应当是必要且最小的[1]o传统刑法学理论认为，刑事犯罪圈的划定应以社会危害性和可谴责性为依据。但犯罪圈的划定是动态的，当社会政治、经济、文化、国民观念，以及社会利益自身的需要发生改变，犯罪与非犯罪的立法评价也会相应发生变迁。将过去某种在法律上不被认为是犯罪的行为在法律上作为犯罪处理，使其成为刑事制裁的对象，谓之犯罪化，将某种一直以来社会危害性不大的犯罪作除罪化处理，排除在犯罪圈之外，谓之非犯罪化。犯罪化和非犯罪化是作为刑事政策特别是刑事立法政策确定刑法干预范围、划定犯罪圈的一体两面，分别

4、代表了两种不同的刑事政策方向：犯罪化代表扩张刑法干预的扩张主义的刑事政策方向，非犯罪化代表收缩刑法干预范围的缩减主义的刑事政策方向[2]o（二）犯罪化与非犯罪化的理论争鸣在风险社会的时代背景下，刑法理论界在刑事犯罪圈的划定上，存在着世界范围内的'‘犯罪化”与“非犯罪化”之争。在风险社会背景下，乌•金德霍依泽尔教授提出了安全刑法的概念，但传统刑法与安全刑法孰优孰劣，当今刑法设计是否应由罪责刑法转变为安全刑法在德国也存在着长久的争论。自风险刑法、安全刑法的概念传入我国，就刑法如何应对风险，学者们展开激烈的争论。坚守传统罪责刑法对自由的追求，还是将刑法作为

5、防控现代社会风险的有力手段不断对其加以扩张，何为刑法的理性选择？有学者主张我国当下刑事立法的发展方向应该是力倡刑法的谦抑性，拒绝进一步的犯罪化，实行有条件的非犯罪化［3］。但有更多学者主张，我国在刑事立法层面上的非犯罪化空间不大，甚至就目前我国犯罪圈的划定范围来看，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在一定的距离［4］；在犯罪化与非犯罪化之争中，犯罪化为立法者和理论界多数学者所推崇。学者们主张犯罪化的重要理由在于：其一，借鉴德日刑法轻罪入刑的做法，有利于严密刑事法网

6、，由“厉而不严”向“严而不厉”的立法结构转变，实现刑事法治；其二，出于对社会风险的控制，处于转型时期的中国已经进入风险社会，传统刑法正在向风险社会的安全刑法转向，故而应采取犯罪前置化、法益抽象化，扩大抽象危险犯的范围，增设严格责任等措施；其三，随着科技的发展，产生了很多新型犯罪，处于规制犯罪的现实需要,有必要推行犯罪化。（三）犯罪化：我国社会转型时期刑事立法的绝对主导方向我国从1979年刑法到1997年刑法，刑事罪名的数量大幅度增加。而以1997年颁布的刑法典为开端，八个刑法修正案、三十多个新增加的罪名更体现了我国刑事立法以犯罪化作为绝对主导方向。犯

7、罪圈的扩张与收缩是国家刑罚权力与公民自由权利之间进行博弈的结果，我国犯罪化的立法轨迹体现了立法者扩大国家刑罚权力，限制公民自由权利的价值取向。即使是以较大规模的废除死刑与重视刑罚的人道化而获得高度赞誉的《刑法修正案（八）》（以下简称《修（八）》,在犯罪圈的划定上，也同样体现了对“犯罪化”的慷慨与对“非犯罪化”的吝啬，增设了危险驾驶罪、虚开发票罪，持有伪造的发票罪等七个罪名。纵观八个刑法修正案，除了增设新罪名，也有通过扩大原有罪名的犯罪构成，降低入罪条件来扩大犯罪圈的，表现为：扩大主体范围、将犯罪的成立标准前移、扩大犯罪对象或增加入罪行为方式。现代社会

8、中个体权利意识的增长与刑法日益成为应对风险的工具之间存在天然的矛盾，因此，犯罪圈的扩大与收缩之争在风险社会的