未办抵押登记的房地产抵押合同相关问题研究

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1、未办抵押登记的房地产抵押合同相关问题研究实践中常常有这样的事件发生：银行和A公司签订借款合同，同时与B公司签订抵押合同，约定B公司以其自有房产为A公司借款提供抵押担保。随后银行依约向A公司发放了贷款，但B公司的房产未办理抵押登记。银行作为未进行抵押登记的房地产抵押合同的权利人和义务人，在抵押合同未进行抵押登记的情况下，到底具有什么样的请求权？搞清这个问题是解决此类事件引发争议的关键所在。为此，需要讨论以下问题：第一，未办理抵押登记的房地产抵押合同是否有效？第二，在未办理抵押登记的房地产抵押合同合法有效的前提下，债权人对抵押人享有

2、什么样的内容请求权？一、未办理抵押登记房地产抵押合同的效力合同的成立和合同的生效是两个不同的问题。当事人就合同内容迗成一致形成合意，则合同成立；而合同的生效则意味着法律是否认可当事人已经达成的合意，这需要根据合同生效的一般要件和特殊要件来判断。在合同生效的一般要件，即当事人具有相应的民事行为能力、当事人意思表示真实、合同内容合法三个要件都满足的情况下，合同的生效还需要看法律是否有特殊要件的要求，即《合同法》第44条规定的“法律、行政法规规定的应当办理的批准、登记等手续”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解

3、释（一）》第9条对“批准登记”进行了区分性的规定，据此，合同的登记分为两种不同性质的登记，一种是影响合同效力的登记，一种是不影响合同效力的登记。当事人书面签署不动产抵押担保合同表明当事人就抵押担保事项形成了合意，抵押合同自此成立。那么，已经成立的房地产抵押合同是否需要登记，以及这种登记对抵押合同的效力影响又如何？这个问题在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中有不同的规定。《担保法》第41条和第42条规定，当事人以土地使用权、建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和

4、其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而《担保法》第43条规定：“以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”显然，《担保法》第41条、42条规定的是抵押合同的登记生效主义，如果没有进行登记将影响合同的生效；而第43条规定的是抵押合同的登记对抗主义，如果没有登记不会影响合同的效力，只是不能对抗第三人。房地产抵押合同的登记属于前者，据此，已经成立但没有登记的不动产抵押担保合同不生效。以上《担保法》确认的抵押合同登记生效制度给实践带来了很大的

5、混乱和困扰。如果把登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝登记，合同就不具有法律效力，合同当事人不仅没有抵押权，也没有根据有效合同设定抵押权的债权，债权人无权要求抵押人设定抵押，使抵押合同的目的落空。这种以抵押登记作为抵押合同生效要件的制度，等于允许当事人尤其是抵押人在抵押登记前随时可以任意地否认抵押合同，已经签署的抵押合同对其没有丝毫的法律约束力，为不讲诚信逃避责任的恶意当事人提供了保护伞，从逻辑上讲是荒谬的。随着理论界对物权变动原因与结果的区分理论的逐斯认识和深入探讨，我国《物权法》成功区分了合同与基于合同的物权变

6、动，从而对“登记”的法律效果有了清楚的认识。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律原则。按照区分原则，物权变动的原因是指以发生物权变动为目的的基础关系，属于债权法律关系的范畴，其成立以及生效应该依据《债权法》、《合同法》来判断。而物权变动的结果是指发生了物权的设立、移转、变更与消灭，由《物权法》对其进行规定。根据区分原则，“登记”是产生不动产物权变动结果的必要条件，而非不动产物权变动原因的要求。在不动产抵押中，“未登记”只影响不动产抵押权的设定，并不影响房地产

7、抵押合同的生效。我国《物权法》第15条确认了区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，《物权法》第180条和第187条规定：以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。根据《物权法》的规定，欲基于合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度需要同时满足两项条件：其一，当事人之间需要存在生效的合同行为

8、；其二，当事人需要采用法定的公示方法。不动产登记是不动产物权变动的方法，登记与否会影响不动产物权变动的效力，但并不影响导致不动产物权变动的原因即合同行为的效力。根据新法优于旧法的法律适用原则，《物权法》的上述规定取代了《担保法》的相应规定，理顺了登记在不动产抵押