投资合同的强制法律适用

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1、投资合同的强制法律适用何其生*内容提要我国合同法对投资合同的法律适川规定强制适丿II中国法。文章认为这一规定在改革开放之初曾有过一定的价值，但在今天，其不仅凸现了对内国利益的保护，而且很难为外国投资者所接受。为避免这一规定对我国引进外资造成不必要的障碍，文章主张废弃这种单边冲突规则的规定，改用“企业注册登记地”、“法人成立地国”等双边性连结点。关键词投资合同法律适用冲突规则在涉外投资争议解决过程小，主张投资合同I尽量适用投资所在国的法律，本身无町厚非，也是大多数国家的共通性作法，但像我国这样采用单边、硬性的冲突规则强制性地适用中国法，实为少见。尤其是在今天，我国在吸引外资方面

2、取得了巨人的成功，2在相关外资立法利对待外资的经验I：也都日渐成熟，而且随着投资口由化的发展以及加入WTO,我国在外国投资者的待遇、外资国有化、特许协议的法律性质以及国际投资争端的解决等方面向发达国家作出了不同程度的妥协。'在此背景下，继续维持投资合同强制法律适用的合理性值得商榷。一、投资合同强制法律适用所存在的问题国际上，对于不同国家的个人或公司间的投资关系，通常认为是一种纯私人之间的争•议,一般应由国际私法支配。“在我国，对于投资合同争议，尽管也由冲突规则调整，但却是一种单边冲突规则即强制适用屮国法。1985年《涉外经济合同法》第5条第2款和1999年《合同法》笫126条

3、笫2款都规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营金业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发口然资源合同，适用中华人民共和国的法律。”但《合同法》的这条规定是我国所特有的，在相关国家立法和国际条约中儿乎找不出类似规定。如果说投资合同的强制法律适用在特定吋期——我国管理和规范外资的制度还不健全，我国投资方对待外资经验还不成熟，但又有人量投资合同争议发生的情况下，为保护我方当事人的利益而采取的特殊措施，尚有可以解释的原I大1。但经过20多年的改革开放和吸引外资，我国已成为仅次于美国之后的第二大外资流入国，再以此作为留存该条的理由似乎不太充足。客观地说，随着我国市场经济的

4、确立和发展，中外合资经营企业和中外合作经营企业作为市场的主休之一，与具他市场主体并没有太多的差异，因此，确立这类企业合同的法律适用也不应该有特殊性。如果说仅仅是因为它们涉及投资行为而具有特殊性的话，那么，实际上每一种涉外合同都具有特殊性，如买卖、金融、保险等合同，都有着属于白己的特殊内容，而且都涉及利益的分配。我们不能仅因为合同具有某些特殊性或涉及到利益分配就将它们强制适用中国法。而且若加以比较我们可以看出，中外合资经营企业、中外合作经营企业与外资企业除了主体不同，其他并无差别。它们都可能涉及在中国的不动产以及企业的成立、转让或解散等问题。如來说仅仅因为主体差界而规定不同的话

5、，无疑不符合现代国际法的最基本原则——国民待遇原则。如果不是此理由，那就没有理由对成立这些企业的合同作区别对・武汉大学国际法研究所別教授。'投资合同的范国一直存在若较大的争议。本文出丁•行文的方便特指中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同。2截至2003年底,外商对华投资累计设立企业465277家，合同外资金额9431.30亿美元,实际使用外资金额5014.71亿美元。11前来华投资的国家和地区已超过180个。全球最大的500家跨国公司已有400多家来华投资。资料来源于中华人民共和国商务部:《2004年中国外商投资报告》。截止2004年12月

6、底,全国共批准外商投资企业508941个,合同外资10966.08亿美元,实际使用外资5621.01亿美元。资料来源于中华人民共和国商务部外国投资管理司：《2004年01-12月份利用外资统计简衣》。3有关论述可参见徐崇利：《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，载《中国社会科学》1994年第1期，第23—38页。[SeeE.1.Nwogugu,LegalProb1emsofForeignInvestment,153Receui1descours210(1982).待。目前，对于投资合同强制法律适用的规定，理论界和实务界质疑的声音不少。冇认为现行的规定，在我国合同法和投资

7、法与国际通行的规则并没有重大出入的情况下，采用单边冲突规则——强制适用中国法，彰显了我国法律似乎存在太多不足，并突出了对内国利益的保护。在国际私法上，我国也基木上是花开另类，独树一帜。这种规定不利于形成良好的投资环境，不符合国际民商事领域“平等互利”原则，因此，应该加以修改。在2002年中国国际私法年会上，有学者认为这种规定是20世纪80年代我国改革开放之初，外资法尚不完善，对待外资经验不足的情况下，维护国家的权宜之计。也有文章直接对我国的立法规定提出了反驳，认为其既维护不了国家主权，也不符合在社会主义