分歧与和谐：析wto争端解决机制的法律适用

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1、分歧与和谐：析WTO争端解决机制的法律适用贺小勇（华东政法学院国际经济法副教授、博士，上海200042）摘要：关于WT0争端解决机制的法律适用问题，目前学术界存在“并入说”与“自足说”之争。两种学说分歧实质在于WT0法的属性是开放性还是自足性。从WTO争端解决机制发展而言，似应取两种学说之长，这一方面可以使DSB有效解决成员方之间的贸易争端；另一方面可以使DSB的裁决报告受到WT0成员方更广泛的接受，从而使WT0法随着时代的发展而与时倶进。关键词：争端解决机制；法律适用；并入说；自足说一、弓I言据WTO统计，到200

2、5年7只初，WT0争端解决机制已经受理了330多件贸易纠纷，显示了这个“具有强制管辖权”的国际司法体制的效力和信誉。对丁•这个卓有成效的争端解决机制（主耍指专家小组和上诉机构）适用什么样的法律审理贸易争端，学术界一直争论不休，并提出了两种针锋相对的学术观点，即主张WTO是幵放性法律体系的“并入说”理论和主张仅仅适用WTO涵盖协定的“自足说”理论。一段吋间以来，这W者学说似乎说也无法说服谁，尚米形成可一致接受的观点。实际上，这两种学说的争论关系到WTO争端解决机制甚至是WTO未来的发展方向，也关系到在WTO桐架下国际经

3、济法和国际公法两个学科之间的在何种范闱内相互融通与互动的问题。因此，深入分析这两种学说对WTO法的影响是一个重要的法律问题。本文首先从分析“并入说”与“自足说”的分歧入手，然后以WTO《争端解决机制规则与程序谅解》（DSU）和争端解决机制实践评析争端解决机构对不同同际法渊源所持的态度;最后，从WTO法自身发展趋势总结出“并入说”和“自足说”各有其存在与发展的空间。二、关于“并入说”与“自足说”的主要分歧对于WTO争端解决机制法律适用问题，DSU屮并没有明确加以规定。因此，学者研究这个问题吋，都是从引证《国际法院规约》

4、（TCJ）第38条第1款规定的“W际法渊源”开始的*ICJ第38条第1款：“国际法院对于陈诉的各项争端，成依国际法裁判之，裁判时应适用:（1）不论普通或特殊国际条约，只要是诉讼当事国明确承认之规则；（2）己经证明普遍接受为法律的国际习惯；（3）为文明各国承认的一般法律原则；（4）在遵守笫59条规定的条件卜，司法判例和各国最具权威的公法学家学说，作为确定法律规则的辅助手段。”。换言之，争论是从除WTO涵盖协定WTO涵盖协定（WTOCoveredAgreements）系指乌拉圭冋合达成的附属于《WTO协定》的各项货物贸易

5、协定、服务贸易协定、与贸易宵关的知识产权协定以及《WTO协定》与DSU本匁。外，WTO争端解决机制是否还适用ICJ第38条第1款规定的其他国际法渊源？对此，口前学术界出现了“并入说”和“自足说”之争。（一）关丁•“并入说”理论1、关于非WTO协定的适用问题“并入说”（thedoctrineofincorporation）认为，WTO涵盖协定不足以满足专家小组处理特殊问题的需耍，这是凶为争议的政府措施既脊贸易方面的政策目标，同吋也具有非贸易方面的其他政策目标，比如为了保护环境而采取的贸易措施，为维护人权而采取的贸易措施

6、。当发生争端成员方既是WTO的成员方，同吋又是其他国际条约的缔约方吋，如果WTO涵盖协定下的义务与其他非WTO协定非WTO协定(Non—WTOAgreements),足与WTO涵盖协定相对应的概念，指WTO成员方签订的I不属于WTO涵盖协定范围的艽他国际条约或双边协定。"ProfessorPauwelyn’stakes(hisview;seeDebraP.Steger,TheJurisdictionoftheWorldTradeOrganization,AmericanSocietyofInternationalLa

7、wProceedings,Vol.98(2004).p.143.义务相冲突，根据解决W际公法冲突的原则一一后条约优子前条约，非WTO协定就完全有可能而且也必须在WTO争端解决机制屮得到适用“并入说”学者认为，尽管DSU没有如《国际法院规约》那样明确规定非WTO协定可以成为争端解决机制的法律渊源，但是DSU的有关条款已经隐含了（impliedpower）适用非WTO协定的意思。如DSU第7.2条规定：“专家小组应处理争端各方引用的任何WTO涵盖协定或协定的冇关规定”。根裾该款，争端各方既可引用WTO涵盖协定，也可引用

8、非WTO协定。此外，DSU第3.2条明确规定:“WTO争端解决机制应依照解释同际公法的习惯澄清涵盖协定现有规定的含义。”对于什么是解释国际公法的惯，上诉机构援引了《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的条约解释规则。显然，《维也纳条约法公约》属于“非WTO协定”，但在WTO争端解决机制屮得到了适用、DavidPalmeter,TheWTOL