举证责任：从狭义向广义的嬗变

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1、举证责任：从狭义向广义的嬗变　　一、举证责任的名与实　　举证责任的拉丁文是onusprobandi，德文是beateriellebeinarytreatiseon evince）两篇论著中对举证责任的多义性进行了分析。据赛叶的理解，人们是在三层含义上使用举证责任这一术语：⑴当事人应对不能证明某一论题或主张而承受相应的败诉风险。⑵当事人在诉讼中应对其事实主张承担提出证据的责任。⑶不加区分地使用⑴⑵两种含义。[11]　　可见，英美法系与大致经历了与大陆法系相同的举证责任含义扩张与细化的过程。如果作一个总结的话，一种是诉讼开始和中间阶段的举证责任行为（即提供

2、证据责任），另一种是举证不能或证据不能证明主张时的举证责任后果。有时，后一意义上的举证责任被混同于当事人对法庭的说服责任。由此可见，对概念的细化与理论的深化基本是同步的。　　三、狭义举证责任在我国　　回过头来看，从建国之初到现在的绝大部分时期内，我们学者是对举证责任进行狭义上的理解，并且在到底是使用举证责任，还是证明责任上举棋不定，从而造成了学术研究上的混乱，客观上阻碍了学术的发展与深化。　　在上个世纪80年代中期，学者多将证明责任等同于提供证据责任。例如，有学者认为，“证明责任是证明主体承担提供、收集和运用证据确认证明对象的责任。”[12]可见，该学者是将举证

3、责任等同于证明主体提供证据的责任。[13]　　可以说，无论是在立法上还是在学理上，上个世纪90年代以前我国民事诉讼上的举证责任概念的核心在于提供证据的责任。[14]当然，也有少数学者提出，举证责任还应包括当事人举证不能或证据不能证明主张时的举证后果，但这不是学界之主流，并且没有得到立法的实证支持。[15]　　直至90年代中期，人们仍然是在提供证据责任层面理解举证责任一词。例如，有学者认为，“举证责任，是指当事人对自己主张的事实，有提出证据加以证明的责任。”[16]上述定义显然是将举证责任等同于提出证据的责任。虽然该学者嗣后提出，举证责任还包括当事人提供证据证实其

4、主张的责任。[17]但是，这都是从行为层面对举证责任内涵的描述，并没有涉及到举证责任的归责实质。　　在刑事诉讼领域比较有代表性的观点认为，证明责任是司法机关或当事人提供证据证明事实主张的责任，否则将承担主张不能成立的危险。[18]很显然，这一定义是以证明就是主体提供证据的责任为认识论基础的。　　在将举证责任局限于“提供”证据责任的同时，人们却将“运用”证据的责任推给与诉讼主张毫无相干的法院这一裁判主体，证明主体与裁判主体之间的界限遂变得十分模糊。例如，在相当一部分学者看来，当事人的举证责任主要是一种提供证据的责任，至于对证据的运用和判断，当为法院之职责。[19]

5、更有学者期将证明责任与举证责任分而论之，认为后者是当事人对其主张提出证据加以证明的责任，即当事人的提供证据责任。此种提证责任是诉讼史上的举证责任，而在社会主义中国，当事人的提证责任得到了法院的查证职责的协助，宜称为“证明责任”。[20]此种依不同社会性质对同一法律制度进行人为地分割的做法不利于学术的规范与交流。　　当然，也有人在将当事人与法院的提供证据责任统称为举证责任的同时，把当事人的提供证据责任则被称为举证责任，以示在举证责任上的公私有别。例如有学者使用“证明责任”概念来泛指国家机关和当事人在法定程序中的收集证据证明其所认定或主张的事实的责任。对于当事人的“

6、证明责任”，该学者将其称为“举证责任”。[21]　　由以上分析可见，在上个世纪90年代，我国诉讼法学界基本上是在行为层面讨论举证责任一词的，其基本上是对前苏联举证责任概念的沿袭。[22]例如前苏联学者克列曼就曾指出，“当事人双方把作为诉讼请求或反驳的根据的事实通知法院就是所谓‘举证责任’。”[23]其与我国90年代以前的举证责任狭义说何其相似乃尔！此为举证责任无法广义化在意识形态上的原因。　　从另外一方面看，1911年到1949年，我国民事诉讼上的举证责任概念来自日本，其中介载体是1911年1月27日沈家本等人制定的《大清民事诉讼法律草案》，其中间传播者是日本学

7、者志田钾太郎和松冈义正。此时的举证责任的涵义为提出证据的责任，即举证责任是当事人为避免败诉结果，就其事实主张而进行的证明活动。[24]但是建国后，由于意识形态上的阻隔，我们对西方的诉讼理论的学习中断，举证责任未能往多义说的方向发展，在主流学说中，狭义说仍独霸天下。　　值得注意的是，我国台湾省的学者承袭和发展了民国时期的诉讼理论，早在上个世纪70年代就提出了举证责任概念的行为与后果统一说。[25]　　笔者以为，在主客体诉讼模式与诉讼观下，举证责任含义长期停留在提供责任层面，举证责任的研究得不到深化，其始终不能突破狭义的范畴向广义层面发展，是有其客观必然性的：在整个

8、诉讼和举证活动中，当事人