论英国判例法对浮动担保发展的贡献

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1、论英国判例法对浮动担保发展的贡献　　「内容提要」浮动担保是判例法所创设的担保物权制度。在英国，法官在法律原则和制度的形成和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰，使浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。　　「关键词」判例法、浮动担保、衡平　　浮动担保（floatingcharge）是判例法所创设的担保物权制度。判例法是与成文法相对应的一个概念，在英国法律

2、制度的发展过程中，判例法起到了重要作用。判例在各个国家和各个时代都受到重视，但是将判例作为法律体系基础的主要是以英国为典型的普通法国家。我们在研究浮动担保法律制度过程中，必须从判例法入手，才能从本质上理解和认识浮动担保法律制度。　　论英国判例法对浮动担保发展的贡献　　「内容提要」浮动担保是判例法所创设的担保物权制度。在英国，法官在法律原则和制度的形成和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法

3、让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰，使浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。　　「关键词」判例法、浮动担保、衡平　　浮动担保（floatingcharge）是判例法所创设的担保物权制度。判例法是与成文法相对应的一个概念，在英国法律制度的发展过程中，判例法起到了重要作用。判例在各个国家和各个时代都受到重视，但是将判例作为法律体系基础的主要是以英国为典型的普通法国家。我们在研究浮动担保法律制度过程中，必须从判例法入手，才能从本质上理解和认识浮动担保法律制度。　　判例法是在社会实践中逐渐形成并发展起来的法律文化和法律传统。根据社会法学理论，如果我们不考虑人类社会生活的实际情势，就不能理解法

4、律，法官应对形成和影响法律的社会因素和经济因素有充分的认识。美国最著名法官卡多佐（BenjaminN.Cardozo）强调司法实践必须与社会现实相适应。（注：[美]卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年10月版，第34页。卡多佐的这些法律思想集中体现在其以下几部著作：TheNatureoftheJudicialProcess（NeentariesontheLaansfield）法官却认为，判决的理由和精神可以成为法律。英国萨尔蒙德法官也主张说，法官造法是勿庸置疑的，而且人们应当承认“法官们被赋予了一种独特的立法权，并且他们是在公开地合法地行使这一权利。”（注：

5、[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第430，432页。）我国也有学者认为，法官是英国法律的“主宰”，法官们可以通过判案来制定判例法，也可以通过使用某项制定法而赋予它法律效力（未经法官使用的制定法被视为没有被承认的法律，即无效的法律）。（注：李游：《教授立法与法官造法》，载《法制日报》2000年10月8日。）在实践中，在无先例可循时，法官可以创制判例；在有先例的场合，法官也可以通过细分的技术手段，对先例进行扩大或限制性解释，从而间接发展或者改变先例中的原则。这实质上就是创制和发展法律的过程。（注：何勤华、李秀清主编《外国法制史》，复旦大学出版

6、社2002年7月版，第215页。）要求法官在遇到各种新情况时，通过判例形成新的判例法，创造新的法律原则，事实上就是承认法官的法律创制权（理论上称为法律发现权和宣布权），而且还赋予判例法以适应社会发展需要的能力。在实践中，每当遇到新的情况，法官不但有权利，而且有义务对适用于该新问题的法律原则进行解释和阐述。英国浮动担保法律制度的概念、体系和理论正是在这种法官不断地发现与宣布新的浮动担保法律原则、规则的过程中逐步发展起来的，相应地浮动担保在英国的产生，在法律上经历了一个由不承认到承认并加以保护的过程。　　在英国法上，担保（charge）是衡平法上的概念，指债权人与债务人之间的一种合同，债务

7、人划拨特定或者特定种类的财产用以担保其所欠债权人的债务。当债务已届清偿期而债务人没有或者无法履行偿还义务时，债权人即可指定接管人接管担保财产，或者直接请求法院命令将担保财产予以变卖以低偿债务。与质押（pledge）和抵押（mortgage）相比，担保的有效成立不取决于占有的交付和所有权的转让。所以，从本质上说，担保只是附着于债务人财产上的一种负担，所以几乎适用于所有种类的财产。从公司的角度说，只要是其所有或拥有的某种财产权益的财产，无论是土地、