对判例法的几点思考

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1、对判例法的几点思考SomeIdeasAboutPrecedentLaw汪建成【摘要】    本文对判例法的概念、产生的社会历史条件、判例法的优点和缺点，以及中国能否适用判例法等问题进行了讨论。认为：判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现；它是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法；判例法不等于判例。我国目前既不具备实行判例法的条件，也没有实行判例法的必要，但有必要借鉴德国的做法改革我们的司法解释制度。Inthisthesis,some　important　theories　relating　to　theprecedentlawsuchast

2、heconcept,the　history,the　　socialconditions,andthefutureofitinChinaarediscussed.In　myopinion,precedentlawdoesnotmeanthesameasthe　precedent.Precedentlawisnotan　applied　law,but　a　form　of　law.Precedentlawonlyexistsinthecountriesin　which　common-lawsystemexists,Thereare　not　the

3、　social　conditions　inChinawhichtheprecedentlawneeds.【关键词】【点击次数】2832　　近十年来，法学界一直有着对判例法的讨论，出现了一些在中国引进判例法的主张。然而笔者从一些论著中发现对判例法的认识存在许多重大偏差，故撰此文，参与讨论。    一、判例法的概念辨析    判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如

4、果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。    正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的问题：    首先，判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法。判例法的精神实质是要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是其规范效力，在这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义。我国有些学者认为，“所谓判例法，严格

5、来说，并不是一种法律，而是一种适用法律的方法和制度。”[1]这种观点是值得商榷的，如果因为法院处理案件要遵从先例，就认为判例法不是法律，而是一种适用法律的方法和制度，那么在实行成文法的国家，法院处理案件应当遵循制定法的规定，能说这种制定法不是法律而是适用法律的方法和制度吗？答案显然是否定的。    其次，判例法不等于判例。判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。在德国、法国、意大利等国家，最高法院的判决都要作为判例发布。我国从1983年以

6、来，最高人民法院陆续选编印发了许多案例，最初，是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争，选编了几本刑事审判案例，随后，又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。从1985年起，《最高人民法院公报》经常选登典型案例。但不能说这些国家就存在判例法，因为在这些国家，判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束力。正如意大利学者所指出的那样，“尽管在实践中，最高法院充分建立在全部事实基础之上的判决的权威性是不可低估的，它对于各级法院的法官在如何解释和适用法律上具有引导作用。但是判例不是意大利刑事诉讼的法律渊源，在意大利，即使是最高

7、法院的判决也不能在实体问题上约束法官。”[2]在这些国家，判例只能作为指导法官解释既定法律的手段，而不是法律本身。所以，判例法可以创制法律，判例自身则没有创制法律的功能，不管怎样运用判例解释法律，都不得同制定法相抵触。    最后，判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，在其他国家不可能存在判例法。因为，判例法的形成与英国法律制度的传统密切相关，具有特定的历史条件，离开这种特定的历史传统和条件，就没有判例法可言。国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法，并且根据春秋战国时期存在着“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度，将其称为“判例法

8、时代”，[3]这种观点过于牵强，因为从总体上看，这些制度实质上是一种类推制度，而不是判例法，其含义是在没有律令规定的情况下，允许比附与其相近似的律令断案，或者比附《春秋》决狱，在