两大法系判例法之比较研究

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1、两大法系判例法之比较研究【摘要】英美法系区别于民法法系的特点就是其以判例法作为主要的法律渊源，而大陆法系在经过了否认判例法之后在实践中也逐渐承认了判例制度的存在。由于法律文化的差异，在这两大法系之中的判例法各自具有不同的特点。【关键词】判例法；判例制度；普通法系；民法法系判例法最初产生于英国，后来美国成为英国的殖民地，其在处理法律问题时基本上沿用了英国法，1776年独立后的美国仍继续沿用和扩充英国法，因此，英美都属于普通法系而且是普通法系的主要代表国家。与此不同的是欧洲其他国家由于受罗马法的影响，在继受了罗马法之后形成了大陆法系，主要法律渊源为制定法，判例在大陆法系国家虽然不是主要法律渊

2、源，但是依然起着不小的作用，本文就对两大法系在对待判例和适用判例方面进行一个简要的比较分析。一、普通法系国家的判例法与遵从先例原则就普通法法系来说判例法一般是指高级法院的判决确切地说是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院以后的审判，具有约束力或者说服力。［1］所谓约束力是指必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，简言之，前例具有约束力。说服力是指某种影响。在美国，其他司法管辖区法院的判决和同一司法管辖区同等法院的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：作出判决的法院的地位；法官的声望；作为先例

3、的那一原则或规则的表达；先例与有待解决的案件在环境等方面的相似性等其他有关情况。[2]法官在进行区别时所要解决的问题是找到判决理由。只有先例中的“判决理由”可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确。法官并不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。[3]进行区别的首要环节是案件比较。即根据对重要事实的分析、对这一判决以及这一意见书的理解，发现一个案件判决中的“判决理由”或者法律原则。这是一个非常复杂的、没有简单答案的实践问题。当一个法院

4、要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先前判决的，另一种是等待判决的案件的事实。法院需要从第一种案件中找到法律准则，同时决定它是否可以适用于第二种案件。也就是说，要确定第二个案件是不是一个“类似的”案件。在很多情况下，先例提供了一种相当明确而又合理的准则，法院将适用它。但是，在另外一些情况下，却没有那么直截了当。虽然在英美法系，基于“遵循先例”的法律传统、适用法律的统一性要求、上级法院推翻自己判决的可能性以及对先前权威法官的尊敬等等因素，法官都非常尊重先例，不会轻易推翻它。但是，1.如果两个判例相冲突、不一致之时，那么，就必须择一而遵循，另一个就视为被推翻。2.

5、如果判例是以前的法官由于疏忽而错误地做出的，那么，它也会当然的被摈弃。3.如果在遵循先例会明显地不符合正义感和社会福利的情形下，那么，法院可以不受先例规则的约束。法官布兰代斯也指出：“遵循先例，通常来讲，是一个明智之策,它反映了法律连续性的成分。并且根植于人们合理需要的心理需求之中。因为在大多数情形中，确立一项可以适用的原则要比一项可以适用的规则重要得多。然而当有必要防止有危害的错误因袭下去或在某个早期判例同时代要求完全不一致的情形下，法院有时也会推翻它自己的判例。”[4]二、民法法系国家的判例制度由于深受罗马法的影响，民法法系是以制定法为基础的，或者说，立法者制定成文法律是民法法系国家

6、的基本造法模式，法官的判决不能作为其他法官判决的理由，在民法法系国家看来，那样的行为赋予了法官造法的权力，而直到18世纪，法官造法的观点在欧洲大陆国家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由发现或制造法律的权力，法官的判决在形式上是不被认为可以作为判决理由的。从这个意义上讲，法官只是机械地运用法律的“法匠”。这也在一定程度上反映了当时在欧洲大陆国家占统治地位的崇尚权威的社会文化传统。民法法系国家制定法的代表主要是1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》，“法典化”是18、19世纪各国立法者追求的潮流。从法国的拿破仑到德国的法学家，人们都在竭尽全力而且充满信心地编纂

7、“完整、至善”的法典。然而，无论是《法国民法典》还是《普鲁士普通邦法》或者《德国民法典》，都己经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的“今天，在人们的记忆里，《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”[5]日本学者大木雅夫则指出《普鲁士普通邦法》