判例法的比较研究

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1、判例法的比较研究

2、第1　　“判例法与中国”是一个老问题。10多年前，中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。笔者这次老调新唱的直接目的，是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境：司法独立与防止司法腐败。司法独立是法院和法官行使职权、公正司法的基本条件。可令人恼火的是，法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题，成为当前“最大的腐败”。然而，个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。认为，司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果。建立中国的判例法制度即是走出上述两难、并

3、在实践中“解悖”的一条必由之路。笔者所建议的中国的判例法制度，与普通法国家中的判例法既有联系又有区别。笔者所谓“老调新唱”，是从比较法的角度，针对以前相关研究中比较薄弱的环节，分别对普通法系国家判例法的运作机制，特别是它的遵从先例原则，以及民法法系国家判例法的实际情况，在中国实行判例法的现实意义、制度基础和具体方法进行一番考察。　　遵从先例原则以及实现该原则的“区分技术”、判决理由与附带意见之分和对案件事实的分析、比较与确定是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键，同时也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不过，它也

4、正是使包括中国在内的其他国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍，因为这是一整套历史形成的方法，而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能被轻易照搬、建构的。对于当代中国而言，民法法系国家的判例制度则别有一番天地，对我们思考判例法的操作模式有更大的启发、借鉴意义。　　不少中国的法律人认为，民法法系或称欧洲大陆法系与普通法系的区别，就是它是以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源。实际上，民法法系的国家存在着判例法。首先，法律生活中存在的实际问题需要判例法；其次，法律中的有关规定为判例法提供

5、了存在的空间；第三，民法法系国家的法律实践表明判例法实际存在。不过，民法法系国家的判例法与普通法国家中的判例法是有区别的。在民法法系的国家中，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。为什么民法法系国家会存在判例法？在历史上，民法法系国家的法院判决并不具有对于以后司法活动的约束力。一个基本的原因是长期形成的司法传统。从几个方面阐述了这些原因。指出，民法法系国家的判例法基本上是权宜性的，并且没有说明判例法的合理性。对其合理性进行了分析。首先，判例法的合理性存在于法律制度的基本特性和法律价值之中；其次，对前后判决之间连续性、一致性

6、的制度性要求；再次，判例法的存在也符合国家机关和法律职业的分工需要。判例法的社会效果是非常积极的。判例法在民法法系国家的法律生活中发挥着重要的作用。下列四个因素在判例法的形成中具有重要影响。第一，法官对制定法的漏洞和缺陷的积极填补是判例法得以形成的前提。第二，判决书为形成判例法奠定了文本基础。第三，判例汇编是判例法赖以存身的另一个必不可少的文本基础。第四，法学家及其产品-法律学说为判例法的发展提供了理论营养。法学家与法律学说对判例法具有重要影响的内在原因与合理性是什么？从三个方面寻找了答案。其一，一种职业性法官阶层的存在

7、；其二，法院的观点是作为一个综合性的判决、一种集体意见发布的，决议通常不记载法官之间的异议；其三，从更深层次来说，法学家和法律学说为判例法提供理论营养，是法律系统的自然要求。总之，在民法法系国家，存在着发挥着重要作用、但有别于普通法系国家的判例法。它的产生与发展既有一定的历史原因，又有制度上的合理性基础，这些原因与基础应当对我们思考中国的判例法具有启发和借鉴意义。　　判例法并不是某一特定法系的“专利”，而是一个法治中的法律制度中的重要组成部分。指出，中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分倚赖立法，而司法机关的作用并

8、没有名正言顺地充分发挥。结果是，当立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张。建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用、建设法治国家的一个必然选择。判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一、均衡、创造出新的法律结构。建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段，是实现司法公正的必要条件，而且，判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决，树立法院和法官的权威。认为，建立中国的判例法首先应当把上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决替代条文

9、；其次，运用法律推理型塑判例内容；再次，由最高法院出版具有法律约束力的判例汇编，并且在判决书中加以引用。　　北京大学法学院·张骐