清末礼教派法律思想的理性思考

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1、清末礼教派法律思想的理性思考　　「摘要」　　清末“礼教派”法律思想是成熟的理论体系，其“固贵因时”、“与时偕行”的改革主张，“本于礼教”、“仍求合于国家政教大纲”的变法观，“通筹熟计”、“量为变通”的渐进变法思路以及家族主义的立法观，有其历史合理性，值得批判借鉴。　　「关键词」“礼教派”；与时偕行；本于礼教；渐进变法；家族主义立法观　　1　　1906年秋，清朝修订法律大臣沈家本等，遵清廷“参酌各国法律……务期中外通行，有裨治理”谕旨，“模范列强”、“斟酌编辑”，制定中国历史上首部《刑事民事诉讼法》。该法采用公开审判、陪审和律师制等西方审判制

2、度，遭到以张之洞为代表的部院督抚大臣的强烈反对，被清廷宣布作废。次年，沈上奏《大清新刑律草案》，遭张之洞等的反对，清廷将该草案、学部及部院督抚大臣的反驳意见连同新颁布的修律“谕旨”交修订法律馆和法部，要求对刑律草案进行修改。在修订法律馆对草案作出修改的基础上，法部尚书廷杰在正文后加《附则5条》，命其为《修正刑律草案》。1910年，宪政编查馆核定该草案，编查馆参议、考核专科总办劳乃宣著《修正刑律草案说帖》批驳之，要求把旧律有关伦纪礼教各条修入新律正文，遭到沈家本等的激烈反驳。此后，以沈为首的1派和以劳为代表的1派就新刑律之条文展开辩论。宪政编

3、查馆考核人员综合双方意见，改《修正刑律草案》为《大清新刑律》，《附则》为《暂行章程》。交资政院议决时，双方争论达到最高潮。劳乃宣与杨度就中国立法应遵循传统家族主义原理还是西方国家主义原理进行争论，后双方就“子孙对尊长之正当防卫”和“无夫和奸”问题爆发针锋相对的辩决。　　法史学界称这场争执为“礼法之争”，涌现的两派为“法理派”和“礼教派”。其具体细节在人们记忆中已然模糊，它扬起的尘嚣却远未落定。反思当时辩决的实质，即使在百年后的今天，仍是“乍新还旧”：如何处理中国法律传统与西方法律的关系，中国立法的根本等依然是当代法治建设不容回避的核心问题。

4、在法治秩序的建构屡试不成，改革目标迟迟未达的今天，有必要“检讨1下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确”①。由于过多受激进意识形态的影响，人们过去对“法理派”和“礼教派”法律思想的“检讨”缺乏客观、公正与理性，对双方评论厚此薄彼，过于褒扬“法理派”，贬抑、斥责“礼教派”。前者被誉为“先进”、“文明”、“适应时代潮流”，沈家本被赞为“中国法制现代化之父”，其思想也被论者们全面、系统地阐释介绍②；后者却被冠以“反动”、“落后”、“顽固”等贬义评价，其法律思想极少受人关注，更遑论系统介绍、理性的评介。哲学家（思想家）是时代的制度、政治和社会环境

5、之果③。“礼教派”是清末特定历史时代的产物，其思想与“法理派”1样，是“深思熟虑”的理论体系，决非“疯狂叫嚣”、“令人啼笑皆非之说”④，它体现了“礼教派”对法律变革、文化传统、西方法律吸收等问题的深层思考、设计，值得我们冷静、客观地介绍研究，批判借鉴，不能仅仅用情绪性的语词加以斥责。本文先介绍以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”的主要法律思想，然后对其作出客观评价。　　2　　面对“3千年未有之大变局”，立基于对国内外时势的清醒认识，“礼教派”反对因循守旧，力主“变法”。张之洞是最早提出修律的地方实力派⑤。反思甲午战争失败原因，张提出“西人政事

6、美备”，“10倍精于”其军事技术⑥，这远超当时认为西方先进仅在枪炮制造等器物的看法。《劝学篇》承认西学先进和学西学的必要性，坚定地表达采用“西政”、“西律”修改中国“旧律”的变法主张：“大抵救时之计，谋国之方，政尤急于艺。”⑦“不变其习不能变法，不变其法不能变其器”，“西艺非要，西政为要”，“夫不可变者，伦纪也，非法制也；王道也，非器械也；心术也，非工艺也”。“穷则变，变通尽利，变通趋时，损益之道，与时偕行”⑧。张在与刘坤1的《江楚会奏变法3折》中提出，“整顿中法者，所以为治之具也，采用西法者，所以为富强之谋也。”“穷而不变，何以为图？”“

7、立法贵在因时，变通惟期尽利。”在后来的会奏中更强调修律。“我如拘守成例，不思亟为变通，则……权利尽失，何以为国？”“遐稽德、法，考日本，其变法皆从改律入手。而其改律，皆运以精心，持之毅力，艰苦恒久而后成之。”⑨“礼教派”后期人物劳乃宣被称是“10分顽固的封建卫道士”，“以反面人物入史”⑩，他也支持变法。他说“穷则变，变则通”，“今天下事变亟矣，……官司无善政，士无实学；刑不足以止奸，兵不足以御侮，而数万里10数国之强敌环逼而虎视。创闻创见之事，月异而岁不同。”如“犹拘于成法以治之”，则“鲜不败矣”。故，“法不得不变者，势也。”（11）　　但

8、是，张氏反对只知西学，不通中学。“不先以中学固其根柢，端其识趣，则强者为乱首，弱者为人奴，其祸烈于不通西学者矣……。其西学愈深，其疾视中国亦愈甚。”（12）他鄙弃“虑害道者守旧学