从司法实践视角探讨涉外民事关系中外国法查明制度——以2013“涉外民事关系法律适用法最高院司法解释(一)”为视角

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1、从司法实践视角探讨涉外民事关系中外国法查明制度——以2013“涉外民事关系法律适用法最高院司法解释(一)”为视角一、外国法查明概述　　外国法查明，又被称为外国法内容的确定，在英美等普通法国家称之为外国法的证明。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，应如何查明该外国法的存在与内容。外国法查明所产生的原因主要源于司法实践上的困难，是为救济处理国际性案件法官不可能通晓世界上所有正在适用的法律而设的一种制度。对于外国法查明的性质，主要存在三种通说。事实说，多为普通法系国家的学者所奉行，他们认为，依本国冲突规范所适用的外国法相对于国内而

2、言，只是一个单纯的事实，而非法律。这种学说主要通行于英国和美国的司法实践。另外还有法律说，该说认为本国法官适用外国法同适用国内法相同。最后的折中说的产生主要是为了调和事实说与法律说的矛盾，主要为德国、日本等国家采用。根据各国司法实践，关于外国法查明的方法大致分为由当事人举证证明;法官依照职权查明;以及法官依职权查明，当事人也有协助义务三种。　　对于外国法查明的方法种类的区分，则主要是根据查明主体的不同，而究竟何主体应承担查明的责任问题也成为外国法查明问题的焦点。外国法查明作为涉外法律适用中的重要一环，其制度的法制化是有着重要意义的。随着我

3、国开放程度的不断增加，经济、政治、文化与世交流的日益频繁，法制的国际化是必然趋势，涉外案件中外国法查明情况的出现将为常态。因而得益于经济飞速发展，我国的外国法查明有了现实存在的基础。而作为成文法国家，我国对于外国法查明这一制度既无系统悠久的法制传统，又非沿袭习惯法国家，二司法实践中又出现了种种由于没有法律规制而造成的外国法适用乱象，外国法查明相关法律制度的出台便被给予了极大的司法实践意义。　　二、我国涉外民适法下外国法查明制度的立法建构　　(一)条文涉及的相关规制　　我国自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

4、第十条第一款中对外国法的查明给与了相应的规定，明确了涉外民事关系适用的外国法律应当由人民法院、仲裁机构或者行政机关予以查明，但当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。即以法官等公权利主体为外国法查明的一般主体。但该条第二款中也规定了对无法查明外国法或所查明的外国法无相关规定的救济，即在不能查明外国法律或者该国法律没有规定的情况下需适用中华人民共和国法律。2013年1月7日开始施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)中的第十七条对外国法查明又做了进一步的补充。进一步完善了不能查明外国法的具体

5、标准，该规定限定了人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的情况下可以认定为不能查明外国法律。并根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，申明了当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，也可以认定为不能查明外国法律的情况。　　三、我国外国法查明制度与司法实践的错位　　根据上文的阐述，外国法查明本身源于理论和实践的脱节，而为促进实践中法律适用的顺利，外国法查明应运而生。那么，针对外国法查明的主体查明外国法的实际司法效果当为外

6、国法查明的关键。外国法作为一种特殊的法律事实虽已在我国相关法律中逐步体现了规制制度，也参照了法官查明为主，当事人查明为辅的折中国际立法趋势，但是由于我国的司法实际依旧存在众多问题。　　(一)无法查明标准的界定　　虽然我国《涉外民事关系法律适用法》对外国法律查明的主体、不能查明的救济都做了较为详尽的规定，但在2013年相关司法解释出台前没有对不能查明的标准即如何可视为出现了不能查明的情况做出规定。而通过2013司法解释可以看到，虽已经对不能查明标准做出了规定，但极其概括和粗简。十七条中两款规定皆有法官回避查明责任的嫌疑，诚然，如若为当事人自

7、行选择适用的外国法律，则极可能当事人对所选择的法律较为熟悉，但这并不能成为法官直接规避法律查明责任的原因，更不能由于当事人无法提供而直接成为确认为无法查明的情况。笔者认为此项规定固然在一定程度上可能促进司法效率的提高，也符合一定的实际情况，但只因外国法为当事人自主选择即模糊法官法律查明责任造成事实上的当事人法律查明义务加重的此种责任分配方式是草率而不周延的。此外这依规定也体现了法官在查明外国法中的主观能动性的缺失，其对外国法的查明很大程度上依旧是建立在通过他人(当事人及相关专家)主动获取的基础之上，缺乏法官自行查明外国法律的途径。　　(二

8、)当事人提供外国法律的适格认定　　对于在司法实践中由当事人查明的外国法如何认定，也存在相关法律制度的缺失。现行涉外民事法律适用法中，仅仅规定了当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。另外司