全球化、民主与新行政法

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1、全球化、民主与新行政法　　「摘要」　　美国行政法的发展史就是一部“市场—国家”关系不断演进的历史。在经济全球化进程中，各种经济资源大规模的跨国流转，思想和观念等也越来越广泛地传播。为了有效地解决现实中的诸多跨国问题，一国必须与他国以及非政府组织合作，在一定程度上对主权实施自我约束。于是，国家的观念被淡化了。而私人组织却不受地域限制，运作效率高，有着丰富的专业知识和管理经验，并在全球范围内形成了网状的组织结构。这种全球化的经济环境促使国家越来越多地将公共职能委托给私人组织，并由此推动了私有化的发展，从而形成了一种公/私融合式的“新政府治理”模式。然而，私人组织有着趋

2、利的天性，其运作主要奉行经济价值标准，而非透明、参与和中立等公法价值标准。于是，私有化在推动法律向多元化和灵活性发展的同时，也引发了民主赤字的问题。行政法上传统的国家本位观不能适应公/私两部门合作日益广泛的新形势，不断发展中的新社团主义理论虽然支持公/私两部门的合作，但却排斥非经济价值标准在公共决策中应有之地位，从而无法解决民主赤字问题。因此，必须在遵循行政法基本价值标准的前提下，以《联邦行政程序法》为基础，进行程序性的改革。当然，改革并非简单地将该法的适用范围扩展至私人部门，而是应针对全球化时代的新情况和新问题重构行政法的理论基础和功能，从而确保私人组织公共行为

3、的透明、合法以及相应的代表责任，公众也能够广泛地参与政治程序。　　「关键词」行政法全球化民主赤字行政程序　　一、引言　　美国行政法是与“市场—国家”关系的历史紧密地联系在一起的。特别是在联邦层面上，这种关系不断地演进，从十九世纪和二十世纪早期限制政府干预的经济自由主义1，到“罗斯福新政”（theNeocracydeficit）问题，推动行政法发挥新的作用。4为了展开论述，我将首先讨论私有化问题，特别是监狱以及为贫困者提供的社会服务的私有化。5这些社会服务的私有化涉及诸多不能仅仅依据经济价值标准来衡量的问题。因此，为公众创造条件，使他们能够提出上述问题，是非常重要的

4、。而且，那些贫困者与囚犯一样，不可能对一般的政治活动产生大的影响。相反，对于那些直接影响其利益的政治程序，他们却强烈地要求透明和参与。于是，私有化和全球化所引发的民主问题就显而易见了。　　在美国，一种鲜为人知的政府干预方式便是国有化，即由政府拥有一些企业，如供电公司、通讯公司和航空公司等。6而普遍的做法是对提供上述服务的私人企业实施管制。于是，我曾经提出的“行政法的全球化时代”（theGlobalEraofAdministrativeLaand-controlregulatoryapproaches）10从这一意义上讲，市场和市场化方法的运用仅仅是手段，而不是最终

5、目标。对于联邦行政机关而言，这种形式的放松管制通常要受《联邦行政程序法》（AdministrativeProcedureAct，APA）的调整。11例如，某行政机关如欲撤销或者变更现行的某项规则，必须遵循与制定新规则相同的程序。12在司法审查中，法院也一贯支持更多地以市场化方法取代直接管制，特别是在经济管制方面更是如此。13　　正如放松管制有立法式和行政式等多种形式一样，私有化也可以有多种形式。并且，不同形式的私有化还反映了将公共职能委托给私人组织的不同程度。正如LesterSalamon教授指出的，在美国，私有化是政府治理方式向多样化发展的重要标志。14事实上，

6、他所提及的“新政府治理”（ne.两个方面展开论述。首先，我认为，私有化是全球化的产物。从这一意义上讲，私有化不仅仅是用来提高政府效率、扩张私人部门的一种手段，也不仅仅是对当代政治发展以及政府管制从自由向保守演变的简单回应。相反，“新政府治理”23的广泛推行表明，“市场—国家”关系正在发生变化，这种变化是以公/私两部门在价值标准、宣传手段和运作模式等方面的融合为特征的。并且，这种融合本身就是全球经济与国家经济相互融合的重要方面。私有化就是上述融合的产物。实际上，这种融合使得国家更广泛地面对那些推动全球化进程的经济和政治压力。这主要是因为，那些全面融入全球化经济的私人

7、组织在承担公共职能。全球化的政治经济环境给公/私两部门都带来了巨大的压力。如果要保持竞争力，它们就必须高效地运作。24这便促使国家作出授权，并且也会使公众开始关注这种公共职能的委托在有损民主程序、合法性和个人正义的同时，是否真的会降低成本。考虑到公/私分界的观念在美国行政法中的地位，私有化在另一方面也会损害公共事务中的民主。对公众而言，私有化的某些做法缺乏透明和公众参与，亦很少受到各种对立价值标准的影响。我将这种情况称为“民主赤字”。　　民主赤字是公/私分界的观念在实践中的产物。在私人组织承担某项公共职能时，这一观念可能会极大地减轻公共部门确保其行为透明的责任及其

8、代表责任。