全球化的宪法与行政法

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1、全球化的宪法与行政法“宪法”与“行政法”这两个科目，一向被认为是典型的“国内公法”，是标准的“本国法”。同时又由于公法涉及了国家“主权”，似乎更排斥包括国际法、外国法等“外国势力”的引入。在这个领域谈论“跨国界”、“全球化”，意义何在呢？壹、拟似国际化，实则欠缺全球眼光的公法学　　现实上的外观是：公法学在台湾，其实一向就是很“不本土”的。我们的宪法与行政法原理，建立在欧美宪政主义（constitutionalism）、法治国家（Rechtstaat）等原则之上。这些原理都是标准的舶来品，而不是台湾社会自发产出的东西。更由于法律继受因素，学界与实务界，引用德国公法学理—如“比例

2、原则”、“裁量与判断余地”、“制度性保障”、“法律保留”等—如数家珍，鲜少在移植之时有任何“捍卫本土”的排外主义。近年来则渐渐也开始援引美国或日本的各项原理—如美国的“政治问题”（释字第328号解释）、“正当法律程序”（释字第384号解释）、日本的“统治行为”（释字第419号解释）等。甚至在大法官的多号解释中，也直接援引外文原着或外文文字，毫无犹豫。这样看来，台湾的公法领域，似乎很有跨国界的精神？　　然而，公法界经常引用“特定外国”的法律，并不代表我们已经真正理解、认识到全球化（Globalization）对宪法与行政法的重要潜在影响。相反地，许多“援用”往往只是不加思索地抄

3、袭德美日既有的法律规则。仅有的是“台湾公法”与“德国公法”（或美日）的特定单线连结。至于宪法与行政法在台湾适用解释时，是否以及应该如何考虑国际规范？全球化之下的经济政治文化等动态，怎样纳入公法学的思考？这些问题，似乎国内的公法学界与实务界，尚欠缺足够的关注，以致宪法与行政法的论述，多还停留在既有规范的技术性操作，以及抄袭特定外国法制的阶段。对现行法体系背景的根本思索与批判，则鲜少得见。至于如何让台湾公能法进一步因应全球化挑战的文献著作—不论是为了“服务”、“跟上”，或是“批判”全球化—更是罕见。抛开法律论着中的德美日文献与文字，在它们的内容与问题意识上，其实依然与“世”隔绝。

4、全球化对台湾形成了何种挑战？公法学应如何回应？这些问题，似乎仍非台湾公法学术或实务界的主要关切。贰、无可回避的挑战：全球化　　问题是，台湾现实上正在面对全球化极严酷的挑战。全球化不仅影响经济秩序，同时更同时冲击着“国族”（Nation）、“国家”（State）、“主权”（Sovereignty）这些公法学奉之为圭臬的概念。各种法律规则、法律概念，其实都建筑在许多对现实的“假设”或“背景理解”之上。全球化对公法学界最大的挑战，就在于它撼动了许多宪法与行政法上的传统假设，使得许多规则的操作解释，在今天社会上看来突兀、落伍，甚至破坏这些规则原本的设定目的。公法学必须体会，并且正面响

5、应这些冲击。　　什么是全球化？此处无法详言。但简单地说，全球化不是一个固定概念，而是指涉一个动态的“去国家化”（denationalization）或“去领土化”（deterritorialization）的权力重组过程。在信息科技发达、国际交流频繁、信息流动迅速的今日，不同区域内的人民，愈来愈容易跨过国界、领土的障碍而进行互动。许多外观上似是纯粹国内事务的事项，其实与地球上其它地区都发生非常密切的关系。相对地，跨国、全球性事务，也往往深受某一国家或地方的因素影响。　　例如，许多国家的经济甚或政治政策，在争取外资的考量下，深受跨国公司或跨国资本之影响—实际上早已无传统主权理论

6、所预设的“绝对自主权”。又如，美国拒绝接受京都议定书规范以管制国内产业之二氧化碳排放量，可能使全球暖化现象更加严重。　　在这些趋势下，“国家”虽然仍是最重要的政治组织，但其重要性已逐渐衰退。至少不再是“唯一”或“永远”的主角。国际组织、跨国公司，与各种NGOs，渐渐也成为国际政经拉锯斗争的玩家。此时，传统公法学紧紧地锁定形式上的“国家权力”予以规范或拘束，就产生了“民主赤字”（democracydeficit）的问题。　　民主赤字的基本问题是：传统的民主、法治等公法概念，其实不自觉地深植于“主权国家”、“领土”等想象之上。它假定着：领土内的人民，藉由选举或其它机制，对于涉及自

7、身利害关系的事项，做出集体决定。可是在全球化趋势下，有太多太多的“利害关系事项”并非“领土内”之“人民”或“国家机关”所能决定。个别国家无力控制影响国家经济秩序极巨之资金流定；人权的普世化拘束了个别国家的内部施政；反恐战争必须进行全球性合作方能因应……在这些例子中，传统的“国民”、“参政权”，以及延伸出来的“法律保留”、“议会控制”，根本不足以“使受影响的人都有实质参与决策权”。参、全球化如何冲击传统公法　　在这样的背景下，全球化对于公法理论，至少有以下具体的冲击，需要吾人重新思考：　　第一，公／私界线