论建筑行业挂靠关系的民法调整

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1、引言挂靠广泛存在于建筑施工等国家实行资质管理的企业，也普遍存在于汽车运输、药品经营、废旧物资经营等特定行业。挂靠，一般表现为企业或个人（挂靠人）依附于有资格的企业（被挂靠人）为实现某个经济目的而采取的一种经营方式，如车辆挂靠经营。目前挂靠在理论界尚没有一个准确的定义，而是人们对社会存在的现象加以概括和提炼后的一种形象称谓，挂靠本身并不是一个法律概念。在建筑行业，挂靠和转包并列为两大热点问题，据有关资料统计，全国施工队伍已达3400万人,其中国有企业人数不到1/5,而从国有企业脱离出来的及改头换面的包工头已突破20万人之多①。这些施工主体大多

2、采取挂靠或转包的方式来承揽工程，因之而产生的施工合同纠纷多如牛毛。关于转包，我国法律已有明确的规定，而挂靠在我国现行法律体系中，只能在一个司法解释中找到区区两个字，由于对挂靠没有一个明确的定义和立法界定，不仅给审判工作带来问题，也使行政管理缺乏依据。建筑行业挂靠是我国目前经济生活中的一种突出现象，已发展成为一种社会问题，而关于挂靠关系法律调整的立法却严重缺失。程序法方面仅在《最高人民法院关系适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四十三条指出了挂靠纠纷中诉讼当事人的问题，但没有区分挂靠纠纷类型说明诉讼当事人情况

3、。实体法方面对挂靠行为的规范仅见于《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第26条对超越资质、借用资质承揽工程的行为的禁止性规定和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第4条将借用资质的行为认定为无效的规定，且均没有提及挂靠一词，更没有明确挂靠的概念、法律责任的承担以及比照适用情况。对建筑行业挂靠关系究竟是什么性质的法律关系？挂靠关系当事人所实施的行为究竟是什么性质的行为？挂靠关系及挂靠关系当事人的行为具有何种法律效力？挂靠关系各方当事人对其行为应承担何种法律责任等问题，目前理论界仁者见仁，

4、智者见智，各有观点。法律调整是指国家或经过国家认可的法律规范，在主体意识或国家强制力的保障下，自发地或者强制地作用于主体间，以及主体与客体间交互作用的过程，司法既是法律调整和运行的重要过程和环节，同时也是法律调整和运行的最后阶段和最终环节。在挂靠关系的法律调整问题上，国内学界和实务界比较多的分析集中在交通运输行业的挂靠现象，对建筑行业挂靠关系法律调整的分析文献并不多见②，但是，由于建筑行业具有显然不同交通运输行业的特点，建筑行业挂靠经营引起的法律问题也有其自身的特殊性，对其进行专门而深入的分析是非常必要的。笔者根据自身①李书强.对当前建筑市

5、场中的挂靠、分包和转包的思考[J].法与建筑,1999,(3):45. ②肖胜文.浅议建筑市场的非法挂靠挂靠及对策[J].华东交通大学学报,2006,23(5).1从事律师业务过程中接触到的具体实例，在参考有关理论文献的基础上，试图通过分析建筑行业挂靠关系法律特征及法律性质、建筑行业挂靠关系的法律效力、建筑行业挂靠各方的法律责任等来探讨完善建筑行业内挂靠关系的民法调整，并提出具体建议，为司法部门正确认定和处理建筑行业内挂靠关系的法律问题提供参考。2第1章建筑行业挂靠关系的表现形式与法律特征1.1挂靠与建筑行业挂靠关系的含义“尹使服于内，而禁

6、之于外，犹县牛首于门，而卖马脯于内也”，这是《晏子春秋·内杂篇》中关于“挂牛头，卖马肉”的记载，意即名实不副。挂靠，从字面意义来理解，是挂名、依靠之意。到目前为止，我国法律还没有对“挂靠”有一个实体意义的准确界定。《意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，该条对挂靠仅仅是一个程序上的规定。对于什么是挂靠，理论界对此认识不尽相同。有的学者认为，所谓挂靠，“主要是指个人企业，合伙企业等具有私营性质的经济实休

7、，挂靠到集体或全民性质的单位或主管部门，以转换所有制性质，求得经济利益上的好处”①。另有学者认为，挂靠的基本含义是“个体工商户、个人合伙等私营企业为了享受国营企业的税收、贷款等方面的优惠政策，与一些企业、事业单位签订协议（或口头协议）由企业、事业单位为个体工商户、个人合伙或私营企业出具有关证明，申请注册登记，领取全民或集体企业的营业执照”②的行为。还有学者认为通过订立挂靠协议的方式在当事人之间产生的权利、义务关系，挂靠人按时向被挂靠人交纳一定的管理费来取得以被挂靠人名义对外从事经济活动的权利的行为。笔者认为，上述学者对挂靠含义的界定虽有一定

8、合理之处，但都没能全面涵盖挂靠的定义。首先，他们一般都把挂靠人局限在个体工商户、个人合伙或私营企业。随着我国经济改革的逐渐深化，尤其是我国已经加入WTO，法律对私有经济的限制大量