论民法总则对商事代理的调整

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2、典》第1984条将代理定义为“一人据以授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的契约”。《德国民法典》第164条关于代理人意思表示的规定，可以看出其所彰示的代理之概念，即认为代理是代理人在代理权限内、以被代理人的名义所实施的、对被代理人产生效力的行为。瑞士(债法典32条)、日本(民法典99条)、意大利(民法典1388条)、俄罗斯(民法典182条)等国，与德国定义类似。而英美法系则将代理偏重于理解为一种法律关系。我国对代理的定义也与德国类似，王泽鉴认为代理是一种行为，郑玉波认为代理是一种制度，尹田认为

3、代理是一种法律关系。我国目前面临民法法典化，对于各国代理规范进行比较和分析，检视中国代理规范模式之不足，寻求中国问题的规范答案，有助于提高立法的适用性。　　(一)民商分立之规范模式　　在大陆法系实行民商分立的国家，立法上早有民事代理和商事代理之分，一般是在民法典中规定代理的一般法律规范，在商法典中对商事代理进行特别规范。《德国民法典》第164条至第181条规定了直接代理，在意思表示归属上，由被代理人自己发出或到达至代理人处的意思表示被归于被代理人，就像被代理人自己发出或受领了该意思表示一样。直接代理作为一

4、种思维形态，直到19世纪才清晰地显现出来，而与之相对应的间接代理则历史悠久的多。在《法国民法典》当中，没有专门规定代理制度，在委托合同编中，第1984条至2010条规定了委托的性质与形式、受托人的义务、委托人的义务和终止委托的各种方式。其对于经理人行使公司权力进行了特别规定，比如，第1849条规定，“公司章程中关于限制经理管理人权力的条款对第三人不具有对抗效力。”德国则将代理与委任区别对待，形成了独立的代理制度。　　商法典中关于商事代理的规范，一般直接采用“商事代理人”或者“代理商”的概念，以与民事代理人

5、相区别。如《法国高法典》第L134-1条规定，“商业代理人是指，没有劳务合同约束，以从事独立职业的名义，经常性以生产商、工业生产者、商人或其他商业代理人的名义并为他们的利益负责进行谈判，以及在可能情况下，签订买卖、销售、租赁或提供服务之合同的委托代理人。商业代理人可以是自然人或法人。就执行的任务而言，在受特别立法调整的经济活动领域从事代理任务的代理人，不属于本法的调整范围。”德国商法采商人法立法体系，以商人概念构造法典的核心，从代理商角度构建其商事代理制度。《德国商法典》第84条规定了代理商的概念，“(1

6、)代理商是指作为独立的经营人受托为另一企业主媒介交易或以其名义成立交易的人。独立的人是指基本上可以自由形成其活动和决定其工作时间的人。(2)非为第1项意义上的独立的人而平常受托为一名企业主媒介交易或以其名义成立交易的人，视为职员。(3)该企业主也可以是一名代理商。(4)代理商的企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，也适用本章的规定。”。此外，还规定了商事居间人(第93条至104条)，在第四编“商行为”当中，规定了行纪营业(第383条至406条)、运输代理营业(第453条至466条)等。有学者将《德国

7、商法典》规定的商事代理人区分为四类，即雇佣代理人、独立代理人、行纪商和经纪人。《日本商法典》第504条承认了间接代理的效力，在第552条规定了行纪可准用第504条。《韩国商法》之立法体例与《日本商法典》基本相同，采用商主体、商行为混合主义，分别在总则的“商业使用人”章和“商行为的代理”章对商事代理作出了规定。可见，在民商分立的国家，较为重视对商事代理的规范，尤其是德国模式，对几种类型的商事代理比如职务代理和代理商都进行了特别规范。但需要注意的是，商事代理并不是完全意义上的民事代理之特殊情形，二者有各自发展

8、轨迹，依瑞士学者布赫尔的研究，民事代理基于代理之意思，而商事代理基于经理之地位和职位，而不关乎商号之意思。　　(二)民商合一之规范模式　　在民商合一的国家，如意大利，在其民法典第一编第二章法人制度中，第19条规定了代表权限的限制，“从第三十三条所定的登记不能发生结果的代表权限的限制，不得以之对抗第三人。但证明第三人已知有此种限制场合，不在此限。”第五编中对农业和商业企业中的代理特别形式做出专门规范，认为商业代理包括委任经营，即