我国非居民企业间接股权转让反避税的完善建议

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1、北京私家侦探http://www.huaxindc.com我国非居民企业间接股权转让反避税的完善建议　一、概念与实质 　　“非居民企业间接股权转让”，专指非居民企业（即境外投资方，或实际控制方）为了避免直接转让居民企业股权产生的税负，通过由境外中间控股公司持有居民企业的股权，后转让中间控股公司的行为结构，实现间接转让居民企业股权的交易目的。 　　以我国为例，根据《中华人民共和国企业所得税法》第三条{1}及其《实施条例》第七条第三款的规定{2}，通常情况下，权益性投资转让所得按照被投资企业所在地划分所得来源地。因间接

2、股权转让11/11北京私家侦探http://www.huaxindc.com预先设置的特别股权架构，非居民企业在法律形式上转让的是其对中间控股公司的股权，因该被投资企业即中间控股公司所在地为境外，按照上述规定，股权转让收益并非源于中国境内，没有在我国的纳税义务，我国税务机关对此似乎没有税收管辖权，故为国际避税安排留下空间。 　　最为常见的是，中间控股公司一般选择注册在不征收或者以低于一般国际水平税率征收公司所得税、财产收益税的免税或低税“避税港”（如百慕大、开曼群岛、英属维尔京群岛）。就于该“避税港”产生的间接股权

3、转让所得，非居民企业事实上避免了全部或者大部分的税负，或延缓了纳税义务。因此，间接股权转让作为税制未作否定规定的复杂交易模式，该行为常被作为避税策略，用于国际避税活动。 11/11北京私家侦探http://www.huaxindc.com　　二、冲突与争议 　　（二）与税收法定原则的冲突 　　税收法定被认为是税法的最高原则，指国家征税必须有法律依据；没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。“税收法定”中的法律仅限于国家立法机关制定的法律。也就是说，作为政府部门的税务机关只能依法征税，而无权另行增加或减少纳税义务。

4、 11/11北京私家侦探http://www.huaxindc.com　　根据国税函[2009]698号文，税务机关可以按照经济实质对间接股权转让交易进行重新定性，一旦认定转让方非居民企业不具有合理商业目的，企图规避企业所得税纳税义务，就可以否定境外控股公司的存在。股权转让交易收入也会被认为源于中国境内，从而应被课以预提所得税。这就与《企业所得税法实施细则》第七条“权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定”是否来源于中国境内的规定相矛盾。被转让的中间控股公司股权，其“被投资企业”所在地显然在境外。因此，新出台

5、的税务部门规章实际上是突破了现行上位法（行政法规）的规定，增加非居民企业的税收负担。 　　另外，实质重于形式原则在适用上容易与强调税法形式的税收法定主义产生冲突。以税收公平原则理论为支撑，坚持税收法定主义框架之下法律上的实质重于形式原则，是解决该原则适用难题、治理税收规避直接有效的方法，但要根治避税依然要靠立法的完善。 　　（二）双重征税与税收管辖权争议 11/11北京私家侦探http://www.huaxindc.com　　由于国税函[2009]698号文允许税务机关否认中间控股公司在税收意义上的存在，将非居民企

6、业转让境外公司股权的所得重新认定为源于中国境内，从而对其征收预提所得税，这就有可能造成中国与境外公司所在地，与非居民企业所在地之间税收管辖权的重叠，即使中间控股公司所在地对其股权转让所得不征或者只征很少的所得税，非居民转让方所在地也有可能征税，非居民企业就将面临双重征税乃至多重征税，引发国家之间或者国家与地区之间税收利益的冲突以及税收管辖权分配上的争议。双重征税不但影响到跨境投资的积极性、资本流动性和经济活性，还涉及到国家地区之间税收管辖权的划分和冲突。也许正是考虑到这一问题的敏感性，国税函[2009]698号文件

7、要求主管税务机关要“层报税务总局审核后”，才能对间接股权转让交易按其经济实质重新定性。 11/11北京私家侦探http://www.huaxindc.com　　当前，税务总局依据一般反避税条款，特别是其“实质重于形式”的原则，可以从税务角度不予理会一个缺乏商业目的和实质的特殊目的公司的存在。这意味着，税务总局将中国境外的股权转让所得重新定性为来源于中国境内的股权转让所得得到了法律依据。然而，至于中国国内的反避税条款和相关税收文件是否能用来不予理会一个中国境外实体的存在以维护中国的征税权，这是一个有争议的国际法律及税

8、务问题。不管怎样，上述国内法与实务处理方法可能使我国税务机关和非居民转让方之间产生一些异义和纷争。由于我国将境外间接转让重新定性为来源于中国境内的转让所得，涉及到国际间划分征税权并且涉及境外其他国家税收管辖权的问题，因此，我国税务机关一般不会滥用一般反避税条款去不予理会所有的“特殊目的公司”而对非居民转让方的境外股权转让所得征收中国的预提所得税。 　　三、完