我国毒品再犯制度之反思与重构

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1、我国毒品再犯制度之反思与重构我国刑法第356条在性质上是针对毒品犯罪所采取的一种特殊的刑事政策,即一种法定的再犯制度。其构成条件可简单概括为犯过罪,判过刑,又犯罪。在毒品再犯和一般累犯发生竞合的情形下,应仅适用累犯的规定,不再用毒品再犯的规定再次加重处罚;在构成毒品再犯而不构成累犯的情形下,应排除累犯的适用,仅依照毒品再犯的规定从重处罚。毒品再犯制度本身可从前罪范围、刑种条件、时间条件和增加未成年人不适用等四方面进行重构,使之符合其应有的立法定位。【关键词】累犯,毒品再犯,法条竞合,立法重构我国刑法第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有

2、毒品罪被判过刑,又犯本节之罪的,从重处罚。”从法条本身可以看出,该条反映了立法者对毒品犯罪从严惩处的立法精神。但结合我国刑法对再次犯罪的相关规定来看,该条与刑法第65条所规定的一般累犯有重合之处,故此在学界争议颇多。比如,该条规定的毒品犯罪究竟是特殊累犯还是毒品再犯?其法律性质如何界定?具备怎样的条件才能符合该条的法定条件?其与总则累犯竞合时如何适用?该条款规定是否有待完善或重构?……如此等等,学界观点并不一致。本文试图通过对该条款规定的解析与反思,梳理相关争议问题,并尝试重构与完善毒品再犯制度,以期对司法实践有所裨益。一、刑法第356条性质之界定对

3、刑法第356条性质的界定,学者观点不尽一致。如有的学者认为,该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全累犯一样均是我国特殊累犯的一种。因为从该条表述来看,与总则中规定的特殊累犯都只适用于同一类犯罪,因而在性质上应当视为相同的特殊累犯{1}。还有学者认为,该条款实际是一种特别再犯,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按刑法总则关于累犯的规定从重处罚,对于不符合累犯构成条件,但符合该条特别再犯构成条件的犯罪分子,应按刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚{2}。也有学者认为,这是一种再犯制度,是再犯从重制度的法律化,旨在体现对毒品犯罪从严惩处的立法精神{3

4、}。笔者看来,欲探讨其性质,首先应界定何为累犯与再犯,明晰二者的区别,进而得出结论,否则如同浮萍失根,无所依据。(一)累犯与再犯的区别一般再犯与一般累犯的区别在于:(1)再犯对于前罪没有罪过形式和刑度要求,而一般累犯要求前罪的罪过形式是故意,并且是被判处有期徒刑以上的刑罚。而对于再犯来说,只要构成犯罪,无论是故意犯罪还是过失犯罪,无论是被判处有期徒刑以上刑罚之罪,还是被判处拘役、管制或者单处附加刑,都可以构成。(2)再犯对于后罪也没有罪过形式和刑度的要求,而一般累犯则要求后罪的罪过形式是故意,并且是应当判处有期徒刑以上的刑罚。(3)再犯没有前罪和后罪

5、的时间限制,犯前罪以后,在任何时候再犯罪的,应是再犯。而一般累犯则要求前罪与后罪的法定时间距离是5年,5年之外再犯的,不构成累犯。特殊再犯与特殊累犯区别在于:①后罪的发生时间不同。特殊累犯的后罪必须发生在前罪所判刑罚执行完毕或赦免以后,而特殊再犯则无此限,在特殊再犯中,后罪发生的时间包括四种情况:前罪缓刑期间;前罪刑罚执行期间;刑罚执行完毕或赦免以后;前罪假释期间。②前后罪的主观方面不同。从目前各国刑法的一般规定来看,特殊累犯的前后罪主观方面均要求是出于故意。而特殊再犯从理论上讲其前后罪主观上是故意还是过失,都不影响特殊再犯的成立。我国《刑法》第35

6、6条所规定的毒品再犯,该章节的所有罪名主观上均为故意,从此方面讲,毒品特别再犯与特殊累犯主观状态均为故意。③在刑法中的地位不同。特殊累犯是累犯中的一种,而累犯则是目前各国刑法中的法定从严处罚情节。我国刑法在总则中专节规定了累犯制度,对作为特殊累犯的三类犯罪进行了详细规定。从我国刑法的规定可见,特殊累犯是法定的从重处罚情节,具有普遍适用性。而特殊再犯在我国刑法总则中没有规定,实践中一般把它作为酌定情节而在量刑中予以考虑。实际上,特殊累犯和特殊再犯都是再次犯罪。所以二者本质上都是再犯,是一般意义的再犯中的一部分。并且前后罪质范围限制相同且均已定罪判刑。特

7、殊累犯和特殊[1][2][3][4][5]下一页再犯的前后罪均要求是同一罪质或同类罪质,否则只成立普通累犯或普通再犯。(二)刑法第356条的法律性质基于以上对累犯和再犯概念的厘定,笔者认为,刑法第356条不是毒品犯罪特殊累犯的规定,而是针对毒品犯罪所采取的一种特殊的刑事政策,严格讲是一种再犯制度,即法定的再犯。主要原因有二:其一,“法定的再犯”不是特殊累犯。理由是:第一,从立法的意图来看,毒品再犯的立法是从我国当前毒品犯罪发展迅猛的角度所作的强烈的否定性评价,是顺应形势之需,是政策性的立法。毒品再犯立法凸现了立法者重点打击毒品再犯的意图。累犯的立法侧

8、重于从人身危险性、主观恶性所作的谨慎评估和否定性评价,是伦理性的立法。立法者并没有将毒品再犯上升为特殊累犯的