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1、刑期折抵的法律理论定位浅析摘 要:在现代刑法中,刑期折抵不只是一个法律规定,而且是一种现代法律制度。这种法律制度,相对于所处法律关系的不同,可有不同的理论定位。其中,从羁押折抵刑期的本质来看,其立法设置旨在救济未决羁押之正当性瑕疵,是刑事实体救济制度;从罪刑关系运行所处时间阶段来看,其司法适用需要审判裁量,是刑罚裁量制度;从适用的法律后果来看,其司法适用导致刑罚执行权的部分甚至全部消灭,是刑罚消灭制度。关键词:刑期折抵刑罚裁量制度刑事实体救济制度刑罚消灭制度 在我国当前刑法理论(主要存在于刑法教科书)中,对刑期折抵只是作为一个法
2、律规定予以解读,没有把它当作一项法律制度来把握。在域外刑事法领域,似乎也难见刑期折抵理论定位之研究。其实,刑期折抵的理论定位问题,是一个彰显刑期折抵的立法取向、司法运行规律和理论关注意义的重要问题。我国当前刑期折抵所存在的严重立法漏洞、繁杂司法适用和充分理论关注缺失等问题,都不同程度地同其理论定位不明确有关。笔者认为,在宏观上,刑期折抵体现了刑法的时代精神而为一种现代刑法制度[1];在微观上,根据不同视角(所处不同法律关系),在理论上可分别定位为:羁押折抵刑期本质上的刑事实体救济制度,罪刑关系运行时间阶段上的刑罚裁量制度和折抵法律
3、后果上的刑罚消灭制度等三种。本文仅对其微观上的三种理论定位进行必要阐释。 一、折抵本质上的刑事实体救济制度人身自由权是宪法赋予公民的最基本、也是最重要的权利。人身自由不能“无因无果”地被限制或剥夺。那些未有最终确定性裁判根据的羁押适用,纵然有合法性之根据,但这也只是解决对人身自由进行限制或剥夺的“有因”问题,而没有解决其“有果”问题;更何况这个“因”的实质也仅仅是暂时满足法律的功利需要而已:一方面,为了追诉犯罪和维护社会公共安全,审前羁押的法律设置是必要的;另一方面,在“问题尚未最终搞清”(被推定为无罪)的情况下,就把最神圣的人
4、身自由权利加以剥夺或限制,其正当性总难以自圆其说。①换言之,虽然审前羁押是为追诉犯罪所必需,但其“临时性”、“未决性”和事实上的人权侵害性不可规避;同时,若同一事实在审前和审后两次对人身自由予以剥夺或限制而不采取救济措施,则难免有“一事二罚”的嫌疑。因此,基于“有权利必有救济”、“没有救济的权利是不现实的权利”的基本原理,为了兼顾和衡平审前羁押的功利需要与公民人身权利的现实保护,避免“一事二罚”,需对因审前羁押的适用及其客观上造成的人身自由“损害”予以救济,以给人身自由被审前羁押限制或剥夺的情况一个说法(结果)。也正基于此,世界各
5、国刑事法律乃至宪法从保障人身自由权出发,都规定了各种形式的救济制度。《世界人权宣言》也特别强调:“任何人于宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时,有享受国家管辖法庭之有效救济”(第8条)。显然,法律救济,即通过一定的法律手段或方式帮助那些受到“不当行为”伤害、危害、损失或损害的人,不仅仅是一种权利实现的程序化机制,②它还包括实体上的救济形式,应是程序化机制和实体化形式的有机统一体。以上《世界人权宣言》规定的“有效救济”,自然不仅指程序上的救济,还应包括实体上的救济。在程序上,法律救济有诉讼救济、仲裁救济、调解救济、复议救济等方式;在实
6、体上,法律救济有民事上的赔偿损失、赔礼道歉、恢复原状等方式,有行政上的行政赔偿等方式,还有刑事上的刑期折抵和国家刑事赔偿等方式。③这样,相对于刑事程序救济方式而言,刑期折抵在性质上实为一种刑事实体救济方式。这种救济,是为了在实质上实践刑法的人权保障、人性关怀和公平公正等现代刑法的精神的,而针对“先行羁押”这个存在正当性瑕疵的“不当行为”设置和适用的救济方式。因此,刑事实体救济,在本质上并不是为了向权利被损害者提供一种刑事程序上的帮助手段或工具,而是通过诸如刑期折抵、国家刑事赔偿等刑事实体方式,使那些因羁押被剥夺或限制的人身自由等权
7、利在一定程度上得以复转,它是从实体内容上规定哪些情形可被救济和可采用哪些方式进行救济等。综观域内外相关立法,这种救济方式主要有刑期折抵和国家刑事赔偿两种基本形式。所谓国家刑事赔偿,是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时,违法侵犯公民合法权益造成损害的赔偿的一种救济方式。该救济措施的创制,一是为了保障公民在合法权益受到来自国家机关及其工作人员侵害时享有依法取得国家刑事赔偿的权利;二是为了促进国家机关及其工作人员依法行使职权[2]。易言之,国家刑事赔偿在本质上无非是为了保障公民的人身自由等合法权益不受刑事
8、非法追诉等的侵害和为了促进公安司法机关依法行使刑事追诉等权力,以及在合法权益受到刑事非法追诉侵害时可获得国家刑事赔偿的救济。这样,国家刑事赔偿实际上也是一种刑事实体救济方式。④这种救济方式,也为各国规制在相应刑事法律之中。例如,《联邦德国刑事追诉措
