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1、美国国际投资法理论实践研究论文ok3ent),同时还规定了充分保护和安全原则(FullProtectionandSecurity),并将二者置于“待遇的最低标准”(MinimumStandardofTreatment)这一标题下。公平与公正待遇为双边投资条约广泛采用,可以说反映了投资条约的约文标准,但是各条约对这一待遇所作的具体规定并不相同。其中最重要的区别在于,公平与公正待遇是否以国际法为依据,或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践中,从《北美自由贸易协定》(NAFTA)到《多边投资协议》(MAI)都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来,
2、而许多发展中[1][2][3][4][5][6]下一页ok3ission)在21年发布了对NAFTA第11章的解释意见,将公平与公正待遇所依据的国际法限于习惯国际法。在24年范本中,“国际法”同样被限于“习惯”法。并且,范本第5条第1、2款明确指出,公平与公正待遇以及充分保护和安全就是国际最低标准待遇:“第5条待遇的最低标准1.缔约方给予条约所指的投资的待遇应符合习惯国际法,包括公平与公正待遇以及充分的保护和安全;2.为期明确,第1款所指给予投资的最低待遇标准即习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护和安全这两个概念并不要
3、求额外的或超越这一标准本身要求的待遇,也不产生额外的实体权利。根据第1款,义务包括:a.公平与公正待遇,指根据世界主要法律体系所包含的正当程序原则,在民事、刑事和行政程序中不拒绝司法的义务;b.充分的保护和安全,要求缔约方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”24年范本第2款的起草参考了美墨求偿委员会的判例,特别是Neer案。通过第2款的表述,美国希望将公平与公正待遇的内容固定在192年代的判例范围内,从而避免把公平与公正待遇的定义留给仲裁庭裁量。⑥为进一步限制仲裁庭解释的权利,第5条第2款还明确了公平与公正待遇以及充分的保护和安全的含义。根据定
4、义我们可以了解,美国试图将公平与公正待遇的理解侧重于投资者的程序权利方面,而范本中的其他待遇标准如国民待遇和最惠国待遇则侧重实体权利方面。这种理解和安排,不仅使待遇标准之间形成协调关系,而且可以防止仲裁庭随意扩大公平与公正待遇的内容,避免出现东道国被滥诉的情况。24年范本对公平与公正待遇以及充分的保护和安全表现得十分谨慎,主要是由于199年代以来的国际投资仲裁实践。双边投资条约目的在于引导和保护投资,但投资并不只限于从发达国家流向发展中国家,事实上,国际投资大部分是在发达国家之间流动的。北美自由贸易区的投资仲裁实践表明,如果条约规定的保护标准太高
5、,发达国家也难免诉讼缠身。⑦由于对投资者滥诉的顾虑,24年范本在待遇标准上有所后退,为违反公平与公正待遇设置了一个较高的门槛。但为避免严重损害本国投资者的利益,美国还是试图进行平衡,在防止仲裁庭扩大解释的同时,确认习惯国际法上已经存在的投资保护原则,⑧这规定在附件A中:“缔约方确认他们对于第5条和附件B中提到的习惯国际法的理解不论在一般意义上还是特别意义上都是一致的,它来自各国的普遍和一贯的实践,并被认为是法律义务。就第5条而言,习惯国际法上的外国人的最低标准待遇是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯法原则。”第5条和附件A结合在一起可以比较全面
6、地了解美国的立场。一方面,公平与公正待遇以及充分的保护和安全,其内容是清晰的,不能任意扩大解释。但另一方面,它也不能比192年代确立的习惯国际法的最低标准更低,并且如果证据表明存在更高的标准,那么仲裁庭也可以按照新的习惯国际法裁决。三、征收[6]下一页ok3etalclad案⑩中,仲裁庭认为,征收不仅包括公开、蓄意的夺取财产,如直接剥夺或强迫转让权利,而且包括隐蔽地或附带地干涉财产的使用。这种干涉在效果上使所有者丧失对全部或大部分财产的使用或丧失对财产的合理预期利益,即使并不必然直接有利于东道国。该案对征收所下定义较为宽泛,使人们担心NAFTA第
7、11章的索赔会妨碍缔约国颁布和实施关于环境和健康方面的法律。一些非政府组织认为,这些保证投资安全规定已对环境立法等产生了不确定性和不可预见性,反对将政府为保护环境所采取的管制措施认定为间接征收。鉴于NAFTA的仲裁实践和非政府组织的强烈意见,24年范本对征收问题做了上述的完善。这种对以往片面强调保护投资者利益的条约实践的逆动,反映出在双边投资条约中出现了平衡公共利益和私人利益的趋势。四、透明度24年范本的许多条款都涉及透明度问题,如第1条有关投资的法律和决定的公布,第11条透明度,第15条特殊形式与信息要求,第18条根本安全,第19条信息披露,第
8、29条仲裁程序的透明。大体上,这种透明度的要求主要体现在非争端解决领域和争端解决领域两个方面。公务员之[6]下一页ok3etalclad
