美国投资条约实践中的习惯国际法问题

《美国投资条约实践中的习惯国际法问题》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、美国投资条约实践中的习惯国际法问题-->第一章习惯国际法与国际投资法概述第一节国际公法中的习惯国际法一、传统习惯国际法的理论与实践学界通说认为，习惯国际法与国际法是相伴而生的，其自产生以来一直被视为国际法的主要渊源之一。自20世纪初常设国际法院成立以来，条约法兴起成为国际法最主要的渊源，条约与习惯的关系也变得愈发紧密。1899年《关于陆战法律与习惯的海牙公约》是首次提及“习惯”一词的国际公约。将习惯国际法明确的列为独立的一类国际法渊源并使之成为规范国际社会的有效规则，则是始于1919年由巴黎和会的《常设国际法院规约》。该规约第38条将习惯国际法定义为“作为通例之证明而经接受为法律者”。这一定义

2、为此后的《国际法院规约》第38条全盘接受，它也被视为习惯国际法概念的通说。《常设国际法院规约》与《国际法院规约》共同第38条均明确了习惯国际法的构成要件：客观要件——通例（国家实践），主观要件——法律确信。“通例”是指在国际交往中，经大多数国家长期、反复实践而形成的一致的实践规则，要求在国际交往中的特定的国家实践应当具有时间性、连续性和一致性。这些要求可具体表述为：主体方面要求参与规则实践的国家数量“广泛”；时间方面要求国家参与规则实践的过程必须经历一段特定的时间长度；次数方面要求该规则被各国反复、连续、多次的实践；内容方面要求各国该规则在核心内容上应当具有一致性。另外，主观要件“法律确信”即

3、“经接受为法律者”，主流观点将其解释为一种“法律义务感”，即在实践规则的时候，相关国家认为其必须依照特定的通例行事。这一规定在理论与实践中遭遇了诸多困境。比如，法律确信被认为是“法律义务感”，那习惯国际法的构成前提就是应当符合一种业已存在的“法律”，即出现了循环论证；“通例”内涵模糊：如何认定国家实践？国家数量为多少才能被认为是广泛的？国家实践的时间应为几年、几十年还是一百年？在面对这些难题时国际性法院有时会避免使用“习惯”—词，而借以“惯例”、“观点”等词语，但其实质上是承认存在着某一习惯。二、习惯国际法的发展趋势虽然存在争议，从总体来看习惯国际法仍呈现如下趋势：第一，传统的习惯国际法规则大

4、多是在西方发达国家的主导下于并且在20世纪早期以前产生的。二战之后，与西方发达国家在政治、经济、文化等方面均存有较大差异的发展中国家相继崛起，习惯国际法也步入了新的发展阶段。特定领域的习惯国际法的形成可能变得更加艰难，也有可能出现旧的习惯破除、新的习惯产生。第二，负责起草《常设国际法院规约》的法学家咨询委会最初把习惯国际法界定为“国家间实践并且被接受为法律者”。而正式文本中删除了“国家”一词，即从理论上来说国家实践的主体不限于“国家”。实践情况也证实了这一变动：一些国际组织的行动已被普遍认可为可以构成国家实践，如《联合国宪章》。第二节国际投资法中的习惯国际法一、国际投资条约与习惯国际法20世纪

5、60年代以来，国际投资日益成为与国际贸易并驾齐驱的两大国际经济支柱，对国际投资的保护成为国家间谈判的重要议题。经济发展程度的差异决定了作为资本输出国的发达国家和作为资本输入国的发展中国家之间存在着尖锐矛盾，国际投资领域至今尚未形成统一的多边国际投资实体规范。在多边努力失败的情况下，国际投资法发展转向在区域自由贸易协定框架下制定综合性的投资规则，并开启BIT的谈判与签订。自20世纪90年代以来，BIT的数量呈井喷式增长。目前，BIT总数已超过2860个。投资条约实践是国际投资法的发展载体，在国际投资法领域的习惯国际法问题，也始终围绕着习惯国际法与投资条约之间的关系展开。以国有化及其补偿标准为例，

6、1938年，时任美国国务卿赫尔提出了“充分、及时、有效”的补偿标准，在投资条约实践中对赫尔原则的坚持和强化使其获得了一定的认可；此后，发展中国家提出了适当补偿的主张，并借以1962年联合国第17届大会通过的《关于天然资源之永久主权宣言》确立了该主张；从20世纪90年代开始的投资自由化浪潮中，这一主张似乎又发生了变化，以往反对赫尔原则、主张适当补偿的国家在签订投资条约时，又接受了有关“充分、及时、有效”的规定。习惯可以弥补投资条约的不足，投资条约可以强化既有的习惯，也可以排除适用甚至废除既有的习惯。二、国际投资法中有关习惯国际法的争议国际投资法领域中有关习惯国际法的争议也不少，其中之一就是投资条

7、约是否能够产生新的习惯？有学者认为虽然众多的条约实践之间尚存差异，但实际上某些条款的措辞已经具有一定程度的一致性，如有关投资、征收补偿以及公正与公平待遇的规定。但大部分学者仍持否定态度。首先，有学者认为，实践并不具有充分的一致性，因而不足以构成任何明确的习惯国际法原则。在案中，国际法院认为：不论是国际仲裁庭实践还是国家实践，“在的快速发展中，都存在着太多的不确定性和冲突，有太多的波动和矛盾。此外，