物权法视野下的双重担保司法制度

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1、物权法视野下的双重担保司法制度人保物保并存是指同一债权上并存着物权担保与债权担保，本文简称双重担保。换言之，债权人在设定担保时，为保障其债权实现，既要求第三人提供人的担保，又要求债务人或者第三人提供物的担保。综观各国民法，对于人保和物保的关系，存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。[1]

2、在我国，双重担保制度设计，主要表现在担保法、最高人民法院有关担保法司法解释和物权法中，在此姑且作一个简单的回顾。一、双重担保法律制度原貌(一)担保法上的规则设计担保法第28条第1款规定"同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。"第2款规定"债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"立法采保证人绝对优待主义。使保证人的地位明显优越于物保人，以至于非经起诉或者执行物保人，债权人不得径向保证人索债。而且，保证人仅就担保物清偿不足的余额承担"补充责任"。[2]有人将担保法第28条解说为在担保责任的承担上"物保优先于人保"。"物保优

3、于人保"还有一说，即站在债权人的角度，多数债权人认为物保比人保更稳妥，毕竟物是特定财产，实实在在，而保证仅靠人的信誉，是动态的，因而尽可能选择物保。但从立法本身而言，物保和人保其实无所谓谁优谁劣，法律规定多种担保形式，无非是给当事人以较大的选择空间。从这个角度言，"物保优先于人保"属于经验判断，实非法律规则。但不论如何，现行担保法第28条的设计，的确给予保证人较物保人更多的恩惠，同时也给司法实践带来如下问题：1、保证人通常抗辩，要求债权人先起诉或至少同时起诉物保人。如果债权人与物保人于诉讼外就代物清偿达成协议，转而就债务余额仅起诉保证人的，保证人往往会提起担保物折价异议，声称债权

4、人与物保人串通代物清偿价金，将余额之债转嫁于己。鉴于此，实务中法官通常建议债权人一并起诉物保人和保证人，分两款判决物保人、保证人各自承担责任。尔后在执行中对担保物进行评估拍卖偿债后，保证人就不足清偿部分承担责任。但因运行效果费时耗力、成本高，而让债权人苦不堪言。2、保证人利用担保法第28条第2款规定，在债权人放弃物的担保上面作文章，但凡将担保物毁损、灭失、减值等情形，一律归结为债权人怠于行使担保物权，并力主此等行为无异于放弃物的担保，从而试图达到全部或部分免除保证责任之目的。3、还有一种少数观点，认为上条两款规定之间存在着逻辑矛盾。因为根据第1款的规定，当人保与物保并列时，保证人

5、保证责任的最大范围为全部债权额减去物保所担保的数额(余额保证)。这样，当债权人放弃物的担保时，则不可能再根据第2款的规定，使保证人的责任在债权人放弃权利的范围内再次免除。[3](二)司法解释的细化与扩张担保法司法解释于担保法施行5年后出台，其中第38条分3款对双重担保的诸种情形作了规定。第38条1款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。在此，对物保人作了细分：1、若由债务人提供

6、物保，则依担保法规定处理，即物保先行，人保断后。理由是此时的物保人是本位债务人，由其偿债天经地义，若允许债权人选择保证人清偿，一来似乎本未倒置，二来保证人清偿之后还要反过来向债务人追偿，浪费诉讼资源。2、若由第三人提供物保，于此，保证人和物保人相对于债权人都是第三人，地位平等，按照平等主义或者保证人相对优待主义的思路，允许债权人作出选择。同时，尊重合同自由，若当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围有约定的，按约定各自承担相应责任；若没有约定或者约定不明的，推定任一担保人对全部债务负有担保责任。巧妙之处在于将有约定的双重担保的处理规则隐含其中，不言自明。但仅限于保证人和物保人都是

7、第三人的特定场合。第38条第2款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。在此，明确了双重担保中，物的担保合同无效或被撤销以及因不可抗力致担保物灭失且无代位物后，保证人仍应当承担保证责任的原则。这么规定，在当时符合担保法的立法本意。因为从本质上讲，既然保证人自愿作保，对承担保证责任应有所预见，不论采绝对优待或者相对优待，法律赋予保证人的，充其量是延缓的抗