有限责任公司股东优先购买权法律性质分析

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1、有限责任公司股东优先购买权法律性质分析摘要：有限责任股东优先购买权是指在股权对外转让中，公司内部非转让股东较公司外第三人于同等条件下享有的优先购买拟转让股份的权利。学界对股东优先购买权的性质认定存有争议，将其理解为一种特殊的形成权，不仅有助于商事法律经济效益原则的贯彻和有限责任公司人合性的维护，还可以使该法理在逻辑上更为合理。中国2/vie　　关键词：有限责任公司；股东；优先购买权；形成权　　我国公司法第71条对有限责任公司股东优先购买权规则的法条表述足足有二百五十六个字符之多。然而，即使运用了这么多的文字对该规则作出规

2、定，我们依然无法从条文的表述中清晰地分析出该权利的法律性质。对股东优先购买权如何定性，学界素有争议。仅从民法理论上来说，通常认为先买权属于一种形成权，即权利人可通过单方意思表示而在自己与义务人之间成立买卖合同。以权利之作用为标准，学术界和实务界主要形成了请求权说、期待权说和形成权说三种观点。　　一、请求权说　　请求权，指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权在权利体系中居于枢纽之地位。在有限责任股东股权对外转让的情形下，当优先购买权人表示同意以同等条件购买拟转让股权时，并不直接成立合同，而仅仅是发出要约

3、，必须待转让股东承诺时，股权转让合同才成立。因而，请求权说持“优先购买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利”的观点。也有学者认为，此处的请求权应解释为强制缔约的请求权。如果转让股东拒绝承诺，即违背了优先购买权的立法目的，所以法律应当规定转让股东的强制缔约义务，当转让股东将股权出卖于第三人时，需要法院的生效判决，才能成立买卖合同，以保证优先购买权的顺利行使。笔者认为，如果将该种权利性质认定为请求权，将会存在出现如下理论障碍。　　1.优先购买权人仅享有向转让股东发出购买要约的权利，是否履行承诺的决定权掌握在转让股东

4、的手中。优先购买权能否实现最终取决于转让股东的实际履行效果。此种权利性质的设计，无疑会将优先购买权人置于被动的地位，股权最终转让于何人的主动权掌握在转让股东的手上，这必将违背优先购买权规则的设计初衷。　　2.如果优先购买权人已经做出了以同等条件购买的意思表示，而转让人拒不缔约，对于权利人而言，通常只能请求法院强制转让人与其缔约或者诉请转让人承担缔约过失的损害赔偿责任。然而，此两种救济方式也均有自身必须要面对的理论和实际操作难题。转让人的强制缔约义务并没有法律明文规定，赋予法院判决双方强制缔约有扩张自由裁量和任意强加于转让

5、人义务之嫌疑，更是对契约自由原则的过分干预。缔约过失责任规定于我国合同法第42条，该责任的成立需要满足独特的构成要件，并且其损害赔偿范围也一直没有统一的裁判标准。任意扩大和缩小赔偿范围，都不符合公平正义的法律原则。即使法律认可了股权转让人的强制缔约义务，还需要设置相关配套的司法保障程序，以督促股权转让人的履行。这显然与市场经济效率优先的指导原则相背。　　3.如果转让人之前已经同第三人订立了股权买卖合同，则优先购买权人即使行使优先购买权，也不能宣告该合同无效，如果转让人拒不与优先购买权人缔�s亦不能构成权利人请求法院宣告该

6、合同无效的理由。　　4.有学者也指出，假如有二人以上行使先买权，而转让人只与其中部分人订立转让合同的话，法律关系将更为复杂。　　二、期待权说　　并非所有的期待皆可发展成为期待权。期待权要求某些期待已具备足够的确定程度。我国法律中并未规定期待权的一般定义，而实际上，期待权脱胎于民法学理。王泽鉴教授认为：期待权实质上是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位，为一种“取得权利之权利”。按照期待权的法理对股东优先购买权进行分析，可以将该权利理解为一种具备成就条件即可得到行使的潜在权利。公司法学者赵旭东认为

7、，“期待权说”重在描述优先购买权的行使条件。笔者在对期待权的内涵和特征进行考察后认为，若将优先购买权界定为期待权，也存在如下不妥之处。　　1.有限责任公司股东在成立公司之后，每个人都不排除将来会有对外转让股份的可能性。可以说，优先购买权人对拟转让人将来转让股份的相关情况至多只是一种预期，缺乏可以确定的具体内容。　　2.转让人与第三人已经成立股权转让合同时，是否构成对优先购买权人的实体性权利的侵害还需要法律进一步明确和界定。权利人可否以自己的期待权受到侵害为由请求损害赔偿，赔偿范围如何界定，损失赔偿额如何计算十分棘手。目前

8、，我国合同法和侵权责任法对期待权救济措施的设置还非常稀缺。权利人无疑会面临着无法可依和举证不利的尴尬局面。　　3.即便将股东优先购买权认定为期待权，那么此种权利最需要通过成就为既得权予以固定。成就之日，即转变为既得权之时。那么，此种期待权该从何时起可被确认为既得权呢，权利形态转变的时间点应该如何认定，是股权对外转让通