外国法查明-“一带一路”背景下的新思考

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1、外国法查明:“一带一路”背景下的新思考摘要：“一带一路”战略实施的背景下，涉外民商事案件在外国法的查明对象、查明难度和查明途径方面呈现出新的趋势和特点。我国在外国法查明路径的设计上应强调当事人自主查明外国法的责任，坚持法院的监督和辅助职能，规范查明程序，完善查明外国法的方法，强化专家证人查明外国法的作用并细化程序规则，在维护当事人正当期望和合理利用司法资源之间尽量做到平衡，为我国“一带一路”战略实施打造公平公正的司法和营商环境。中国4/vie　　关键词：“一带一路”；外国法查明；路径；查明主体；查明方法　　中图分类号：D99文献标识码：A：1003-1502（2016）06-099-06　

2、　我国“一带一路”战略的全面实施将催生新一轮跨境贸易和投资的热潮，整体经济合作环境的改善也将促进跨境人员的流动。伴随涉外民商事交往的深入，我国法院和仲裁机构在解决涉外纠纷的过程中适用外国法的情况逐渐增多，外国法查明这一问题的重要性和紧迫性日益凸显。外国法的有效查明是正确适用外国法的前提和基础，是解决中国企业境外贸易和投资争议的关键所在，有效的外国法查明有利于提升中国法院和仲裁机构的形象，改善中国的整体投资环境，呼应和配合我国“一带一路”战略的实施。显然，审理大量的涉外争议需要查明外国法，中国的国际化进程需要查明外国法，而外国法查明的路径设计不但要契合国际私法平等对待本国法和外国法的理念，又

3、因为具有较强的程序性质和技术要求，成为我国国际私法、民事诉讼法立法与实践中亟待完善的一个问题。　　一、“一带一路”背景下外国法查明问题的新趋势　　外国法查明（AscertainmentofForeignLaworProofofForeignLaw）是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题之规定的问题[1]151。这个过程同时包含对法律条文或判例的存在以及该法律条文或判例真实涵义的查明，即兼顾外国法的“查”与“明”。我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第10条就外国法的查明主体作出了规定：“涉外民事关系

4、适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。”这一条款基本厘定了人民法院（包括仲裁机构、行政机关）和当事人在查明外国法方面的分工，其分工的重要“分水岭”就是“当事人是否选择适用外国法”。若当事人无权选法或在有权选法的情况下没有选择或选择无效，法院直接依职权通过冲突规范最终适用外国法的案件仍占据相当大的比重。此外，结合2013年最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》司法解释）第18条的规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无

5、异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定”。可见，当事人选择适用外国法只需“提供”而非“证明”该外国法，最终的决定权仍在法官的手中。综合上述的规定，我国依旧是以法官职权查明外国法为主导，以当事人查明外国法为例外，至于查明外国法的途径和方法在立法中并无明确的规定。在“一带一路”战略实施的背景下，外国法查明问题出现了新的特点和趋势，我国对外国法查明的规定正面临挑战。　　1.待查明外国法的案件类型更为复杂。在“一带一路”战略实施的过程中，我国企业将以基础设施建设和能源合作开发项目为先导，海外并购、工程承包、国际运输、跨境电子商务交易等领域也将出现新一轮的高潮，随之发生的跨

6、国纠纷类型更为复杂，法律查明的需求量也将显著增加。较之传统涉及的公司法、海商法、贸易法的查明，我国法院在未来将面临更多有关外国合同法、侵权法、知识产权法、并购法以及外资、金融监管等法律的查明，其中有些法律更为专业和细化，需要对法律所属国的立法政策和行政体制有所了解，查明法律的资源更显缺乏，因而对当事人及法院查明外国法的要求更高，难度也更大。　　2.待查明外国法的所属国多欠缺查明渠道。当前“一带一路”沿途涉及的众多国家和地区既有属于大陆法系的俄罗斯、哈萨克斯坦、越南、波兰等国家，也有属于英美法系的马来西亚、新加坡、印度、巴基斯坦等国家。这些沿线国家多属于发展中国家，之前同中国的民事和商事往来

7、并不频繁，在我国进行法律执业的专业人员不多，其法律多不为我们所熟知，不属于实践中法院查明频率较高的国家和地区；且这些国家有很多非英语国家，在查找法条、查询网络、论著等资源时存在着语言障碍和困难。在现有的查明条件下，除非当事人及其律师承担充分的查明责任，或建立更为有效的外国法查明渠道，否则仅由法官很难完成查明外国法的任务。　　3.待查明外国法的案件中当事人选法成为主流。“一带一路”战略的核心是经贸问题，在实施过程中可能产生