婚姻关系的契约分析与婚姻法的规范模式

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1、婚姻关系的契约分析与婚姻法的规范模式　　“婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。此结合所形成的特定的两性关系即为夫妻关系，又称之为婚姻关系或配偶关系。”这是我国婚姻法学界对婚姻的最一般概括。婚姻在人类社会中广泛存在，却又极富个性化色彩，使得古今学者在论及婚姻的本质常有多种多样的主张。即使只在法学意义上讲，我们也能听到许多不同的声音：契约说、婚姻伦理说、信托关系说、制度说、身份关系说，其中身份关系说是目前中国婚姻法学界的通说。　　康德最早提出“婚姻是契约”的理论。他认为“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体。……它是依据人

2、性法则产生其必要性的一种契约。”康氏的理论着眼于夫妻之间性官能的结合，显得偏重婚姻关系的自然属性而忽视其社会属性；他又把夫妻之间的对人权加上“物权性质”，也许其本意只是要强调夫妻结合的排他性，但是终究与当今的社会理念和学术体系不合，所以早已被扬弃。　　西欧中世纪教会法时期，视婚姻为类似于基督与教会结合的一种契约，强调“双方合意为建立婚姻关系的必备条件”，双方必须依法定方式明确表示“自愿交付或接收对于身体的永久专权”，由此提升了双方当事人的合意在缔结婚姻关系中的地位。但是浓厚的宗教色彩使得教会法上的婚姻永远不可离异，夫妻之间也是不平等的，“丈夫受托对他的妻子行

3、使权力，这是教会的法律，也是国家的法律，……顺从是妻子的职责”。教会法在婚姻制度方面既有其进步性，又有其局限性，但其规范都能在《圣经》中找到根据，所以教会法所称的婚姻契约是一种“宗教契约”。　　资产阶级革命爆发以后，1791年法国宪章第7条确认“法律仅承认婚姻是一种民事契约”，倡导平等、自由理念，自此这一提法就在资产阶级革命后的西方国家大为盛行。但到此为止，婚姻契约说还远远未达到完整严谨的程度，与其说是一种理论，不如说是一种理念，同时实证法对这一理念的贯彻也是极其缓慢的，一小步一小步地往前推进。　　目前我国学者对婚姻是否为一种契约尚不能达成共识，甚至对这一学

4、说本身的理解也不尽一致。台湾学者陈棋炎认为，西方学者主张的“婚姻契约学说”是“以结婚行为为契约之见解”，而大陆的教科书则径直认为这种学说是主张“婚姻为契约”，并不区分婚姻的成立与存续。此外，即使在我国广泛借鉴西方法律制度、学习西方法律理论的潮流中，学者对婚姻契约说的探讨也多是“师心自用”、独立思考，未尝见对此学说发展历程的综述，其原因不得而知，也许西方本来就没有多少深入论述婚姻契约说的系统理论，也许是因为我们的视野还不够广阔。目前笔者所能见到的对这一理论比较完整的表达（仅仅是对理论本身的表达而非论证）是这样的：从法律的观点看，婚姻是一男一女为了共同的利益而自

5、愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。　　实际上，婚姻的本质是什么，大家尽可以慢慢思索，并不一定要在法学领域找到答案，换言之，这个问题并非一定要由法学家来解决，法学家需要面对的其实是另一个命题：法律应该怎样看待、怎样处理婚姻？这个命题看起来平淡无奇，却至少对我们提出了两方面的要求：一是对婚姻的特性有所认识，二是对法律本身在规制婚姻关系上的有效性和有限性有所认识。该命题的提出有这样一个历史背景：2001年我国婚姻法修订的过程中，论争最多、最激烈的就是，在婚姻领域到底赋予法律多大的权威？众多社会学者都很担忧法律会滥用权威，过多地

6、、不恰当地干预婚姻关系，以致侵犯个人的隐私权并对社会秩序造成负面影响，因此提出了“警惕倒退”“把道德的东西还给道德”的强劲口号。婚姻法的修订早已尘埃落定，但对法律规制的有效性和有限性问题以及法律与道德之间的关系的思考并没有终止，也不应终止。只有对法律这种控制手段的有效性和有限性有足够的认识和了解，才能够自如地、恰到好处地运用它。　　正是出于这两个方面的考虑，我认为：虽然婚姻的本质难以下定论，但婚姻本身确实具有契约的外观和某些属性，从法律规制的角度来说，婚姻可视为平等的异性主体之间就共同生活缔结契约从而形成的法律关系。这种处理将有利于明确婚姻法的角色定位，有利

7、于划定婚姻生活中的个人空间与法律有权和能够干预的事项之间的界限。　　如果要把这一论点与前述学者对契约说的表达相比较，我以为，两者形相似而神不尽相似。相似的地方是两种观点都限定在法学领域谈婚姻是契约，不同的是前述表达侧重于总结婚姻的具体功能，但其进路是单一的，即仅由婚姻方面而论，而我的观点则像是由两根麻线绞成的绳子，一根是婚姻的特性，另一根是法律的特性，两者结合才形成了婚姻契约观。顺便说一下，题目中“婚姻关系”是涵盖了婚姻的缔结、存续和解除各阶段的，意在将婚姻作为一个统一体进行分析，即将婚姻的各阶段分别视为契约的缔结、契约的履行和契约的解除，而不认为婚姻在三个

8、阶段会分别出现不同的性质。　　现代之婚姻与契约：外观