试论私法自治下的公序良俗原则初探

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1、试论私法自治下的公序良俗原则初探摘要民法作为私法的基本法，个人本位、权利本位是民法的基础，私法自治、契约自治是民法的基本精神。然而，自由并非漫无限制，自治也并非不受拘束，为求个体的共存共荣、社会的和谐发展，具体的自由、自治必须受到一定的限制，公序良俗原则即是此种限制之一。它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益的体现。同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。梁慧星老师称公序良俗原则为“魔法条文”。那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。　

2、　关键词公共秩序善良风俗公序良俗　　中图分类号：D90二、违反公序良俗原则的判断　　（一）判断主体　　对违反公序良俗原则的行为究竟只能由当事人提出还是法院可以依职权主动判断？我国法律没有作出明确的规定。在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不限于由当事人提出，判断公序良俗的决定权最终掌握在法官的手里。这种做法值得我们借鉴，如果当事人不申请而法院也不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，这样就很容易放任一些人对公序良俗原则肆意践踏。　　（二）判断对象　　是否违反公序良俗原则究竟是针对什么进行判断的呢？是当事人的行为

3、还是其法律行为？德国通说是当事人的法律行为。因此就会出现这样的情形：有时候即使当事人所从事的行为是应该受到社会大众谴责的，但其所从事的法律行为却有可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果不被社会大众认同，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。　　但是，有时当事人行为的目的也可以影响其法律行为的效果。在遗嘱中立其情妇为继承人的例子即可说明这个问题：如果被继承人立其情妇为继承人的目的在于其满足了自己的性欲或者为了维持双方之间不正当的两性关系，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨在给

4、其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。故当事人的目的也是影响其法律行为效力的一个重要因素。　　（三）判断时间　　关于是否违反公序良俗原则究竟以什么时间为界限，学者中是有争议的。一种观点是以法律行为成立时为标准，其代表人物是我国的王泽鉴教授，他认为判断是否违反法律行为应于法律行为作成时，如果在行为作出之后违反了该原则，那么无论以后发生了什么情况则也不能改变这一现状。另一种观点是以德国学者梅迪库斯为代表的，他认为，在通常情况下，一项法律行为的有效性是根据其实施的时间来判断的。德国司法判例大多也是根据实施有关行为时存在的实际关系和价值判

5、断，来判断行为是否违反善良风俗。分析这两种说法可以发现各有利弊。以行为成立时为判断时间的缺点在于，它没有解决法律行为成立时符合公序良俗，但在行为存续期间因环境的变化而导致法律行为违反公序良俗的问题；以行为实施时为判断时间的缺点在于它没有解决那种虽没有实施，但法律行为一旦成立生效就会对社会造成不良影响的行为。笔者认为我们可以结合两种观点来确立我国的规则。我认为应以行为实施时为判断标准，但是对于那些在实施以前就违反公序良俗原则的行为也加以审查，宣布其无效，防止有人钻法律的漏洞。关于对遗嘱的判断问题，考虑到立遗嘱人可以随时变更其遗嘱，而遗嘱系死

6、亡时发生效力，所以应以其生效时，作为判断时间。在这一点上，梅迪库斯与王泽鉴先生的观点是一致的。　　（四）主观要素　　通说认为，法律行为是否违反公序良俗，与当事人对其主观认识无关，即双方当事人不需要知道其行为将被评价为违反善良风俗。因为，要确认一法律行为是否违反公序良俗，不能从个人感情出发而须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值规范及公平正义之原则。因为，如果认为知道这一事实是必需的要件，那么法律很容易遭有心人的利用，一些对公序良俗不管不问的人也可以订立有效合同了。因此，不论行为人是否知道其行为违反了公序良俗，只要客观上构成了对

7、公序良俗的违反，就应当宣告该法律行为违反公序良俗而承担相应的法律后果。三、公序良俗原则在我国的现状与发展　　2002年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的动静，赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称该案为“中国公序良俗第一案”。司法上的终结并不意味着理论价值的终结。对于我们这个正在法治之路上上下求索试图转型的社会而言，该案或许能给我们更多的启示。　　（一）我国的立法现状　　我国法律条文中并没有明确提出公序良俗

8、这一词语，但是许多法律条文还是体现了这一精神。例如《宪法》、《民法通则》等。但是多是以“社会公共利益”和“社会公德”来作为标准的。对比国外规定，我国的“社会公共利益”相当于“公序”一词的含义，