目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为

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1、目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为关键词:空缺刑法规范/目的性限缩/创造性适用内容提要:司法过程中的法律创造，与法律发现一样，也是法官开展其司法工作的必要前提。构成要件规范事实与具体案件事实之间无法实现正常对接而使刑法规范呈现出的规范空缺，需要运用目的性限缩手段进行填补，以完成对空缺刑法规范的创造性适用。一、问题的提出司法过程的首要行动就是法律发现。这里的法律是指针对个案的法律，即把法律发现聚焦在寻找正当的个案裁判依据，发现针对个案的解决方式，而不是由立法机关创立的体系性法律。由于成文法中不可能直接规定解决个

2、案纠纷的详细法律，故成文法中也就没有与个案完全吻合的现成法律，共性的法律与个案结合，必须有法官等主动性、能动性的发挥，没有法官等的谨慎思维，反映事物共性的法律不可能与具有个性特点的案件自动结合。司法行动中的法官往往通过法律规范识别及法律规范解释，进行这一法律发现的过程。其次，就是司法过程的法律创造问题。对司法过程的性质，卡多佐认为：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分。在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”①但是，卡多佐所处的

3、美国法治已经走过了形式主义法学的初级阶段，先例的拘束力原则以及对成文法的严格解释原则已经成为法官生活的一部分。而在我国，大部分法官还没有经过概念法学的严格训练，距离高水平的法官造法阶段还有相当的差距。另外，即使走过了法律形式主义的初级阶段，法官造法也是与人类关于法律的普适化方向相悖的，只要存在法治，就必然要求法律效力的普遍性。但是，我们并不能因此否认法官在司法过程中的法律创造性，这与法律发现一样，也是法官开展其司法工作的必要前提。这是因为：(1)刑法规范是通过规定犯罪构成要件来对案件事实进行法律类型化的。构成要件是一个规范

4、意义上的概念，而不是具体的事实。对行为是否构成犯罪的评价标准是刑法规定的构成要件，而不是具体的案件事实，即使是以前案例中曾经遭遇过的典型事实。已经对事实加以类型化了的构成要件与具体事实本身是内涵完全不同的两个层面。过去发生的典型案件并不一定排斥今天发生的不典型的案件，而且即使是过去发生的典型案件，不过是较为明显地体现了规范的目的和构成要件的特征，而未必是规范目的和构成要件的完整体现。因此，行为是否成立犯罪，关键还是看今天所发生的案件能否为已经对以前具体事实类型化了的构成要件所涵括。(2)犯罪构成要件对案件事实进行类型化的过

5、程中存在疏漏或漏洞是正常的。一般情况下，作为犯罪事实类型化了的构成要件，形式上未免是抽象的；再加上构成要件本身所蕴涵的规范的因素以及语言功能的限制，以及刑法的内在和谐与目的，使构成要件的内涵并不是一眼就可以透视的。必须通过解释来明确构成要件的规范性意义，并由此而使构成要件的抽象性、形式性向具体性、实体性靠近。②对于未被构成要件类型化的案件事实，则很难通过对其规范意义的正常解释，而使构成要件的抽象性、形式性向具体性、实体性靠近，构成要件的规范事实与具体发生的案件事实之间无法实现正常对接，亦即如果仅对构成要件的规范意义进行常规

6、解释，无法“悟”出其应当涵摄的意义。这也就是漏洞概念的重要性：“只有当法律有‘漏洞’存在时，才承认法官有法的续造权限。”③(3)构成要件的规范事实与具体发生的案件事实之间无法实现正常对接而使刑法规范呈现出的疏漏，一是与构成要件的要素缺失或过于限制有关。在构成要件理论上，构成要件要素是构成要件的下位概念和组成部分。各具体的构成要件都是由不同的要素组成。这些要素，在刑法理论上被称为构成要件要素。这些要素组成了犯罪构成要件的规范事实因素，如其在设定过程中出现要素疏漏或被过于限制，就会使具体发生的案件事实与构成要件的规范事实之间不

7、能适应，而无法对接。在这种情况下，就形成卡尔·拉伦茨所认为的“开放的漏洞”。④二是与刑法规范本身的不完整性有关。即对已经规定在刑法中的犯罪类型来说，欠缺对构成要件详细而无遗地记述，导致由于构成要件过于抽象难以确定其意义而使规范事实与具体的案件事实无法实现一一对应。⑤如不纯正不作为犯罪、过失犯罪等。在这种情况下，形成卡尔·拉伦茨所认为的“隐藏的漏洞”。⑥对于“开放的漏洞”，即法律应该规定某种类型而没有规定的，即作为一种“无意的沉默”，一般可通过类推适用的方法进行漏洞补充，诚如卡尔·拉伦茨所言，“填补开放的漏洞，通常是以类推适

8、用，或回归法律所包含的原则之方式行之。……类推适用系指：将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。转用的基础在于：二构成要件——在与法律评价有关的重要观点上——彼此相类，因此，二者应作相同的评价。易言之，系基于正义的要求——同