论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“

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1、论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“关键词:发行/复制发行/发行权/信息网络传播权/知识产权刑事犯罪内容提要:著作权意义上的“发行”与日常口语中的“发行”在含义上存在较大区别。著作权意义上的“发行”不限于“第一次发行”或“总发行”，但它必须以转移作品有形载体所有权的方式进行。而最高人民法院和最高人民检察院先后两次出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》却以日常口语中的“发行”代替著作权意义上的“发行”，将“通过网络传播作品”的行为错误地“视为”《刑法》第217条中的“复制发行”，同时错误地将“复制发行”解释为“复

2、制或发行”，不仅有违反“罪刑法定”原则之嫌，还导致了《刑法》第217条与第218条之间的冲突。“发行权”是我国《著作权法》明确赋予著作权人的一项“专有权利”。作为一项“专有权利”，发行权要对相应的“发行”行为加以控制。如未经著作权人许可，又缺乏法定免责理由，擅自实施“发行”他人作品的行为即构成对“发行权”的直接侵权。因此，要认定一项行为是否构成对“发行权”的侵犯，首先需要判断该行为是否构成著作权意义上的“发行”行为。如该行为并非著作权意义上的“发行”，则即使其未经著作权人许可而实施，并给著作权人造成了严重损害，其侵犯的也绝不可能是“发行权”，而只可

3、能是《著作权法》规定的其他“专有权利”。早在我国《著作权法》诞生之前，汉语中已有“发行”一词，无论是出版界还是普通公众都熟悉。而我国《著作权法》对包括“发行权”在内的各项“专有权利”的规定，则主要借鉴国际公约及国外立法，导致著作权意义上的“发行”在含义上与绝大多数国家著作权法中的“发行”相同，却与出版界及普通公众所熟悉的“发行”存在不小的区别。这种差别的存在，对理解和适用“发行权”造成了困难。最高人民法院和最高人民检察院于2004年11月和2007年4月分别颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）和（二）（以下简称《知

4、识产权刑事案件司法解释》）对《刑法》217条中“复制发行”所作出的解释，就是建立在错误理解著作权意义的“发行”含义基础之上的。在当前我国已启动修订《著作权法》工作之时，应当对著作权意义上的“发行”加以澄清，以修正错误的司法解释，并防止今后类似问题的发生。一、著作权意义上的“发行”并非仅指“第一次发行”或“总发行”在日常口语中，“发行”往往意味“第一次”印制和销售作品或其他特定商品。《现代汉语词典》就将“发行”解释为“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。①这反映了普通公众对“发行”的一般认识。对作品而言，日常口语中的“发行”通常与

5、“出版”合在一起使用。当媒体报道对作品的“出版发行”时，出版界和普通公众一般只会认为是出版社第一次将该作品印刷成册，以及由新华书店作为“总发行”，第一次公开销售。而书店购入书籍后再公开销售的行为，却不会被说成是“发行”。同样，如果书籍因销量好而重印，出版界和普通公众也只会用“再版”加以描述，而不大会称其为“再发行”。但是，著作权意义上的“发行”却不仅限于“第一次发行”或“总发行”。《著作权法》第10条第（6）项规定：发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这意味着“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”就是著作权

6、意义上的“发行”，而无论“出售或者赠与”是否为第一次，也无论是总经销还是分销。出版社首次将作品印刷成册出售固然是“发行”，书店从出版社购入书籍后再公开销售也是“发行”。这批书籍如被阅读后流入旧书摊，书摊将这批二手书籍公开销售仍然是“发行”。正因为如此，出版社未经作品许可擅自出版该作品是对其“发行权”的侵犯，而书店销售这批未经许可出版的书籍仍然是侵犯“发行权”的行为。需要着重指出的是：“销售”本身就是著作权意义上“发行”作品的一种方式，而且是最为重要的方式。根据前述《著作权法》对“发行权”的定义，向公众销售作品的原件或复制件，以及向公众赠与作品的原件

7、或复制件是“发行”作品的两种方式。由于“向公众赠与作品的原件或复制件”是极为罕见的，而“向公众销售作品的原件”也很少见（主要指对作品原件的拍卖），因此在实践中，“发行”作品基本上可以等同于“销售”作品。二、两高将《刑法》217条中“复制发行”解释为“复制或发行”是错将“发行”等同于“第一次发行”或“总发行”我国《刑法》第217条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成“侵犯著作权罪”。但是，第217条中的“复制发行”是一个完整的用语，中间没有标点符号，这引发了一个法律解释方面的问题：这里

8、的“复制发行”是指“复制或发行”还是“既复制又发行”呢？②笔者认为：对这一问题的回答，不能离开《刑法》各条文之间的逻辑关系