依法行政背景下的行政指导适法性分析

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1、依法行政背景下的行政指导适法性分析　　【摘要】行政指导是现代行政中一种重要的活动方式。本文以分析行政指导的成因为起点，从经济、政治和文化三个方面论证了行政指导得以产生和发展的必然性。随后，指出虽然因同传统依法行政原则存在冲突而危及其合法性，但是由于行政指导具有弥补法律不足、制衡行政裁量、激发互动合作之功效，与现代实质法治相契合而得以重获合法性。　　【关键词】行政指导;依法行政;适法性　　行政指导是指行政主体为谋求当事人为或者不为一定行为，以实现一定行政目的而实施的指导、辅导、劝告、建议以及其他不具有强制力的行为。作为行政主体在行政管理日

2、趋专业化、复杂化的背景下作出的一种创新，行政指导广泛运用于行政实务中，发挥了积极的作用。　　一、依法行政背景下实施行政指导的现实原因　　1.行政指导是发展社会主义市场经济的本质要求　　中国特色社会主义市场经济具有现代市场经济的一般特征。市场经济是迄今最富活力的一种经济运行载体，它通过利益导向机制高效地对资源进行基础性配置。但是在强烈的利益驱动之下，市场主体往往会产生为了增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向反社会倾向。抑制反社会倾向的最恰当的方式是在其损害行为尚处于萌芽状态之时加以积极引导。相比之下，不具有强制力的行政指导更能够发挥作用：

3、强制性行为只是廓清法律的界限，而通过行政指导可以清楚地表达法律的旨意和行政的目的，使相对人理解法律的期待和偏好，对可能损害社会公共利益的行为起到救人于未倒、防患于未然的作用。西方主要市场经济国家普遍采纳行政指导作为政府干预经济的方式并且广泛使用。另一方面，中国的社会主义市场经济是长期计划经济转型后的结果，具有自身的特色政府在计划经济时期以全知全能的形象出现，实践中主管部门包办代替，直接干涉企业的经营自主权。行政权过度干预经济生活的结果是扼杀了相对人的积极性和经济的活力。在市场取向改革的进程中，转变政府职能、完善调控方式，将单一地运用行政

4、权力手段进行管理转变为综合运用经济、法律以及适当的行政手段进行管理，这已经成为人们的共识。行政主体在遵循现代市场经济的运行规律的基础上，摒弃指令行政而构建指导行政，将能够充分发挥其在知识、信息方面的优越性，有效促进社会经济的发展，有助于保护公民在经济领域日益增多的自由权和平等权。　　2.行政指导是建设社会主义民主政治的可靠保证　　二战后的民主化潮流催生了民主行政的发展趋势，这就要求在行政要素和行政过程中应当充分反映相对人的意见。行政指导在相对人自愿与协作之下发生作用，相对人可以根据自身利益理性地做出选择，因此行政指导的结果更容易为相对人

5、所接受。这种民主而高效的制度安排为相对人提供了民主参与行政过程的便利渠道，更符合人本主义理念，切合行政管理实际，有助于重塑政府与公民的新型关系。同时，行政指导也是推进行政体制改革、政府职能转变的客观要求。中国一直存在行政主体是最能够了解社会公共利益所在的认识，由行政主体为相对人设计行为方式并要求其遵守是实现社会公共利益的最佳方式。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中指出，当前的行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍，提出创新管理方式，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。

6、在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者，这就要求在行政活动中更加重视相对人的意志和作用。在相对人能够自主决定的领域，行政主体以行政指导的方式向相对人提供必要的信息并给予提示，尊重相对人的选择权利，而不是将自身的意志强加给相对人。这种柔性行政的广泛运用有助于实现建设有限政府的目标。　　3.行政指导是传承中华民族法律文化的必然选择　　一国的法治之路必须注重利用其本土资源。中国历史上长期受到儒家文化的影响，形成了以儒家法律思想为主体的法律文化传统，并且经过长期的实践而已经积淀为中华民族的法律文化心理。中国有礼的传统，倾向

7、用柔性手段代替强制手段。《论语》中有礼之用，和为贵;勒内?达维德亦从比较的视角指出，许多世纪以来，在中国，人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型当权者应防止专断;权力的运用要符合礼，并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁，在惩罚之前先予以警告。行政指导正是在现代条件下对这种思想的新诠释：行政指导注重法律精神而不拘泥于法律形式，谋求相对人的同意与协作以达到彼此和谐。此外，中国社会中存在着对于行政主体及其官员的唯上意识和尊重意识，而行政指导与这种意识不谋而合。道德和习惯往往使人们更自觉地

8、遵守一些符合民族文化传统的规则。在同样受到儒家文化影响的日本、韩国和台湾地区，行政指导也被广泛运用于调整社会经济生活，日本更是在世界上成为了成功运用行政指导的典范。可以说，儒家思想是行政指导在这些国家和地区