论契约正义的演进——兼评新合同法对契约正义的立法得失

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1、论契约正义的演进——兼评新合同法对契约正义的立法得失-->内容提要：法之根本目标在于正义的实现，契约法也不例外。20世纪契约法研究和实践的一个伟大成果就是现代契约正义的提出，并据此成功实现对古典契约法的重塑，其功能和价值一直为众多学者和论著所津津乐道。但是古典契约法是否一样有契约正义的存在或追求，却鲜有人作出回答，以致成为一个几近空白的研究领域。正出于此，本文先对正义之概念与标准作出探讨，并用马克思主义唯物史观对正义标准作出科学界定；再在此指导下，试从契约法的经济根源、哲学基础等角度入手，对契约正义在古典契约法和现代契约法的不同表现展开分析和比较，并实现对古典契约

2、法不存在契约正义的传统看法之驳斥，以求加深人们对契约正义的整体性和价值性认识的目的；最后对现代契约正义在新合同法的立法表现作出简要评析，力求对新合同法的进一步完善有所稗益。目次一、引言：正义的相对内涵与客观标准二、契约正义之演进三、契约正义演进的经济学分析四、契约正义演进的法哲学思考五、契约正义演进的层次性探究六、新合同法对契约正义的立法得失及修正一、引言：正义的相对内涵与客观标准法之根本目的在于正义的实现，契约法也不例外。但正义是一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。可以这样说,在不同时代、不同社会制度、意识形态、历史文化传统、

3、甚至不同国家、阶级或学派,人们对正义及其与法律之关系皆会有不同理解。早在古希腊时期，许多智者就试图对正义作出诠释，柏拉图将理性、德性、正义三位一体，在他那里，“正义就是每个人只从事最适合其天性的职业，各安其职，各司其职，不互越位”。亚里士多德也将正义与德性相联系，他认为每一种德性都是两个极端之间的中道，而正义就是中道，是百德之总；而法是实现正义的最高依托，他说：“让一个人来统治，这就是在政治中混入了兽性的因素………因此法律……可以定义为不受主观愿望影响的理性”，其对正义理解可以归结为均等与守法。此后，正义理论继续得以发展，各个时代的智者们皆对正义的内涵作出各种见仁

4、见智的见解，并将法与正义的关系进行进一步的深入阐释。如查士丁尼在他钦定的《法学阶梯》里写到：“正义是给予每个人他应得到的部分的这种坚定而恒久的愿望”；西塞罗、阿奎那把正义描绘成为使每个人获得其应得的东西的人类精神意向；格老秀斯将自然法与正义联系在一起，认为自然法与正义具有同一性；霍布斯认为正义是由自然法产生，其理论思路是：理性—自然法—守约（正义的源泉）—主权者必然正义—任何法律都是正义的；卢梭强调正义对法律的依赖性，康德则第一次明确地用“自由”去定义正义；而当代对正义作出精彩阐述的学说有罗尔斯的“温和自由主义”，诺塞克的“超级自由主义”及麦肯塔耶的“非自由主义”

5、等，其中又以罗尔斯学说最负盛名。不过纵使正义的内涵是如此的多姿多彩，但总是包含了公平、公正、平等的要求，是人们伦理观念在法律上的反映，体现了人们所追求的一种理想和目标。正如前述，对正义的理解是见仁见智，流派繁多。那是否意味着判断正义的客观标准根本不会存在呢？一样是结论各异。亚里士多德认为法律是正义的标准，而法律之正义又源自自然，这样判断正义之标准实际上有两个层次，即第一层次也是最高层次是自然，第二层次是法律和均等；而凯尔森却对正义之客观标准持否定态度，其宣称：“人类理性只能达到相对的价值，就是说不能使一种价值判断来排除相反的价值判断的可能性。绝对正义是一个非理性的

6、理想，即人类永恒的幻想之一。”他实际是认为因为正义的内容仅凭人的感觉，以致正义的标准是因人而异，互相冲突，也即客观或绝对的标准是不存在的。事实上正义观不管是如何千姿百态，其毕竟是某种社会关系的反映，一样的会有其客观的物质基础和标准。就如博登海默的回答:“正义所关注的是如何使一个群众的秩序或社会制度适合于实现其基本目标和任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度———这是维持文明社会生活方式所必需的。”这实际上与马克思主义的唯物史观相接近，因为“权利永远不能超出社会的经济结构及社会经济结构所制约的社会文化发展”，正义也不例外。故此，按

7、照马克思主义有关经济基础决定上层建筑的内容和形式，物质关系制约秩序与规则的形成和演变的原理，正义的客观基础是经济活动，而经济活动的根本在于发展生产力，归根结底，是否促进生产力发展就是正义的最高与客观标准。同理，衡量任何一种法律是否合乎正义，不在于它有没有拿正义进行自我标榜,而是看它客观上是否促进社会、经济进步，是否能满足最大多数人的最大利益。事实上，正义与契约和契约法的紧密联系几乎超过其他任何一部法律。千百年来，众多学者视契约为正义的体现，这是因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产，它本身是对暴力侵夺、武力侵占财产及各种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。所以，

8、古希腊的一