宽容的界限：事实认定中的非法证据排除

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1、宽容的界限：事实认定中的非法证据排除引言近年来，在我国民事诉讼中，私录证据、陷阱取证、悬赏取证、私家侦探取证“你方唱罢我登场”，引来社会各界议论纷纷，引发学者、法官激烈争辩，法理、人情、正义、权利纠集于其中。此番争议方兴未艾，说到底，就是要对非法证据排除还是不排除说个明白。非法证据排除规则是一项缘起于美国刑事诉讼中的证据规则。这项规则的最初宗旨在于防止警察滥用侦查权力，以便保护公民个人权利与自由不受侵犯。由于非法证据排除规则牵动了社会的“敏感神经”，涉及非法证据排除的案件常常引起社会关注，使得这一证据规则的影

2、响面跨越美国，逐渐波及其他国家与地区，从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。“非法证据”的英文为“EvidenceillegallyObtained”，指用不合法的方式取得的证据。[1]“非法证据”的概念有广义与狭义之分。广义的非法证据包括三种：（1）主体不合法的证据，即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。（2）形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序或手段不合法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。狭义的非法证据或者最主要的非法证据则仅指第三种。[2]本文所研究和探讨

3、的非法证据就是此种狭义的非法证据。近年来，学界在对非法证据的讨论中，逐渐形成一种“共识”：西方国家民事诉讼中是不排除或者很少排除非法证据的，我国在2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）中确立的非法证据排除规则失之过严，对民事诉讼中的非法证据要宽容。笔者从诉讼价值的冲突与平衡、非法证据排除中的“法”与“裁量”两个方面来对上述“共识”进行重新考量，以期寻得对非法证据宽容的界限；在已有的对民事非法证据排除进行研究的三、非法证据排除中的法院取证行为西方国家对民事诉讼非法证据排除的宽容，在

4、很大程度上是由西方国家的民事诉讼体制决定的。西方国家的民事诉讼体制大都属于当事人主导体制，这与我国民事诉讼的法院干预型诉讼体制有很大不同。西方国家对民事诉讼中非法证据排除的立场很大程度上是因为在民事诉讼中没有必要考虑职权滥用对个体权利侵害的预设上形成的。在我国，传统审判方式在职权干预的理念的支配下作为一种实际运作规范仍然在继续发挥作用。[48]因此，必须关注非法证据排除中的法院取证行为。《民事证据规定》第68条，并未明确非法证据的取得主体。一般认为非法证据的取得主体是当事人及其诉讼代理人，并不包括代表法院进行

5、调查收集证据的法院工作人员。在我国民事诉讼中，法院有两种取证行为，一种是依职权调查收集证据的行为，另一种是依当事人申请调查收集证据的行为。这两种取证行为都存在非法操作的可能性。法院工作人员在依职权或者依申请调查收集证据时，有可能采取违法拘禁、违法搜查、违法扣押、违法截取通讯信息、违法探取个人隐私等非法取证手段。对于法院违法调查收集的证据，原则上应在法律中明确否定该证据的证据能力，理由如下：第一，抑制法院取证权的滥用。西方国家的非法证据排除规则直接针对的是警察机构侦查职权的滥用，然其基本功能决非仅限于此，而应扩

6、及遏制公权力的滥用。非法证据排除规则对公权力的滥用行为的遏制与威慑已经得到近百年来诉讼实践与社会生活的证明，而且，仍然在不断得到验证。[49]只要是公权力，就有滥用的可能性，我国的法院取证权也不例外。作为近20年“弱化法院职权、强化庭审功能”的民事审判方式改革之结晶的《民事证据规定》，在法院取证权的方式和范围上进行了限制。只有对涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项法院才可以依职权取证；只有属于国家有关部门保存并须人民

7、法院依职权调取的档案材料，或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，或者当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。尽管如此，法院还是拥有较大的依职权或依申请调查收集证据的弹性空间。尤其是，因为“可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”难以准确界定，法院在民事诉讼中依职权调查收集证据方面仍然可以“天马行空”。就目前而言，我国民事诉讼中还没有对法院取证行为进行系统规范的法律制度。这就为法院取证权的滥用创造了可能。这就有了通过非法证据排

8、除规则来对法院取证行为进行威慑和遏制的必要。也许有人会认为，法院内部的自我约束机制会避免法院取证权滥用现象的出现，然而，众所周知，机构自我约束的作用是有限的而且往往是靠不住的。第二，维护当事人的诉讼权利。在我国民事诉讼实践中，很少当事人会对法院的取证行为发起挑战，但是，这并不构成完全肯定法院调查收集证据的证据能力的理由。相反，在“畏官”心理倾向明显、职权主义氛围浓重的我国，这恰恰是要严格对待法院取证