从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思

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1、从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思一、英美证据法学中推定范畴的反思　　在英美法系国家的证据法学中，推定(presumption)是一个令很多学者甚感头痛的概念，因为不仅其自身的使用有些混乱，而且其下位概念或范畴的使用也有些混乱。从一定意义上讲，后者的表现可能更为明显。例如，《布莱克法律词典》列举了推定的许多下位范畴，包括事实推定(presumptionoffactorfactualpresumption)和法律推定(presumptionoflaption)；可反驳的推定(rebuttablepresumption)和不可反驳的推定(irreb

2、uttablepresumption)；强制性推定(mandatorypresumption)和许可性推定(permissivepresumption)；绝对性推定(absolutepresumption)和条件性推定(conditionalpresumption)；结论性推定(conclusivepresumption)和程序性推定(proceduralpresumption)；争议性推定(disputablepresumption)和表见性推定(premafaciepresumption)；冲突性推定(conflictingpresumption)

3、和矛盾性推定(in-consistentpresumption)；普适性推定(presumptionofgeneralapplication)和制定法推定(statutorypresumption)；塞耶推定⑵(Thayerpresumption)和摩根推定⑶(Morganpresumption)等。⑷范畴如此之多，而且语义交叉重合，难怪研习者一进入这个领域，就会觉得眼花缭乱、一头雾水。　　这些范畴是英美学者在多年的研究过程中为了更好地阐释推定概念的内涵和外延而创设的。学者大多是喜欢创设范畴的。一方面，学者在研究过程中发现原有的范畴不尽合理或不够准确，

4、于是就按照自己的研究心得提出新的范畴；另一方面，创设新的范畴也可以成为学者“创造性思维”的标志性成果，于是，喜欢标新立异的学者⑸就冥思苦想且乐此不疲。于是，新的范畴不断问世，尽管其中有相当内容是在重复旧的范畴。毫无疑问，在法学研究的很多领域都存在着这种名不副实的“知识增量”，但是复杂且模糊的推定概念也确实为学者进行这种“创造性思维”提供了足够的空间。笔者相信，学者在创设范畴的时候都希望能够减少概念使用的混乱，但是结果可能事与愿违甚至南辕北辙。由于这些英语中的推定范畴对中国的推定理论产生了广泛的影响，所以我们有必要对这些范畴进行认真的分析。下面，笔者将重

5、点分析英美法中最有影响也最有争议的两对范畴“法律推定和事实推定”与“可以反驳的推定和不可反驳的推定”的合理性与不合理性。　　（一）法律推定和事实推定　　《牛津现代法律用语词典》和，《布莱克法律词典》是权威的英美法律词典。虽然二者的主编都是布莱思·加纳，但是前者侧重于英国人的英美法，后者侧重于美国人的英美法，因此在推定范畴的阐释上存在着微妙的差异。值得注意的是，《牛津现代法律用语词典》明确指出了美国法律学者和英国法律学者在划分推定种类问题上的不同观点：“在美国法中，最基本的划分是法律推定和事实推定。法律推定是一种法律规则，根据这一规则，一个基础事实的认定

6、就导致一个可以反驳的推定事实的成立。事实推定仅是一种论点，是一种可以从一个基础事实的成立得出的推论，但不必作为法律规定来得出，例如，持有最近被窃财物者就是窃贼。……英国的法律人把推定划分为：(1)合理合法的推定(presumptionsjurisetdejure)，这是不可反驳的；(2)合法的推定(presumptionsjuris)，这是可以用证据反驳的；(3)事实推定(presumptionsoffact)，这仅仅是推断。”⑹《布莱克法律词典》没有提及美国法和英国法的这种差异，只是分别对这两个概念做了解释：法律推定是“一种当某些事实已经确立而且没有

7、反证提出的情况下要求法庭做出的法律假定”；事实推定是“一种可以反驳的推定，它可以一但是作为法律问题来说并不必须一从已经确立的一个或一组事实得出”。⑺　　学术著作中对这对推定范畴的解释可能不像词典中的用语那么简练，但表达的意思是基本相同的。例如，美国西北大学法学院的华尔兹教授在《刑事证据大全》一书中指出：“事实推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。……法律推定即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出的推断，当然其前提是没有关于该特定事项的直接证

8、据。”⑻　　由此可见，法律推定和事实推定的认识对象都是未知事实，认识方法都是推断，认识过程都是