关于“大调解”和“能动司法”的思考

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1、关于“大调解”和“能动司法”的思考关键词:大调解/能动司法/司法改革/司法规律内容提要:司法调解、人民调解、行政调解的并用与联动，形成“三位一体”的大调解格局，加强调解机制，符合中国的文化传统和国情，是中国转型期构建和谐社会的要求。在推进“大调解”时，应当注意我国社会转型的法治需求，通过司法建立规则；注意法院活动的独立性，实现对行政权力的法律制约；注意司法程序的正当性，维系和发展司法改革的成果；注意维护审判权威，防止对司法公信力的损害；注意区别情况，采用不同的应对方式；注意防止过分强调调解率而扭曲调解本身的性质。应当正确理解和运用“能动司法”，尊重司法规律和现实国情，坚持能动主义与克制主义

2、相结合，区别不同情况，有所为有所不为。当前法院系统在主张“能动司法”的基础上，强调以调解手段解决纠纷，注意加强调解机制建设，包括推动建立“大调解”的纠纷解决机制，即实现司法调解、人民调解、行政调解的并用和联动，形成“三位一体”的大调解格局，并努力实现法院在这一格局中的主导作用。（型的法治需求，通过解决纠纷的司法活动建立规则，促进法治。目前有一个现象值得司法界法律界的学者注意，就是当前的社会转型，产生出很强的法治需求，一批经济学家、社会学家、政治学家呼吁法治，呼吁司法独立。比如经济学家、人大副委员长成思危先生著文称：我国的改革当前已进入深化和攻坚的阶段，首先需要处理的矛盾是法治和人治的关系问

3、题。应当切实贯彻依法治国方略，核心是依宪治国，首要任务是依法行政或称依法治官[1]。著名经济学家、曾经人称“吴市场”的吴敬琏先生，现在十分强调法治，已被改称为“吴法治”；他呼吁“法治的市场经济”，称没有法治的市场经济，只能是“权贵资本主义”[2]。但是在另一方面，法学界司法界反而不太讲法治、不太讲规则、不太讲司法机关行使职权的独立性。（果，使法院走回头路，减弱法院审判行为的正当性。这些年的司法改革，应当说取得了相当的成果。例如在司法理念上，无论是检察机关还是法院，都初步确立了程序与实体并重，（在刑事司法中）打击犯罪与保障人权并重的理念。同时，法院和检察机关在程序正当化方面的努力也推动了中国

4、司法的法治化进程。例如刑事、民事审判方式的改革，加强了法院的中立性、独立性；当事人举证责任的强化，避免了法院代当事人举证，甚至在刑事诉讼中，由此而变相地成为控方从而导致角色错位的尴尬。举证时效制度等一系列审判程序制度的建立，虽然有时会因过分强调规则忽略老百姓对司法正义的朴素感受，不符合中国的现实国情，但应当说整体的改革方向是正确的，是符合司法规律，有利于建立公正、权威、高效的司法的。而调解虽有诸多积极意义，但如过分强调，过分追求调解率，势必弱化诸项程序规则，妨碍程序公正，过分影响诉讼效率。同时，我们如果将作为“大调解”基础的“能动司法”作错误的理解，认为可以在诉讼案件中不坚持审判的中立性与

5、被动性，我们就可能走回不区分当事人与法院的职能，也不讲形式正义、程序公正的老路上，最后必然损害司法的公正与效率。第四，应当注意维护审判权威，防止对司法公信力的损害。人民法院的审判是适用法律处理案件的活动，审判的权威就意味着法律的权威。目前，中国法院的权威与公信力严重不足，可以说，这已是不争的事实。因此今天应当尤其注意确立审判权威。法院是裁判机关，它存在的本来意义是裁判纠纷，因此法院解决纠纷的主要手段应当是依法裁判。法治的基本条件，就是有一个强有力的裁判机构。如果脱离了裁判，法院必然会丧失权威性。张卫平教授称：“只有司法过程和司法裁判才是我们最好的‘老师’。没有或弱化了这一功能，也就谈不上真

6、正的、充分的法治，以及法治的实现。法院的真实存在的主要价值是裁判，依据事实和法律进行裁判，通过裁判赋予形式法律以生命。调解有助于化解纠纷，但无法达到司法的这一功能。就法院的本性而言，法院当然不是，也不应当是国家的调解机构。”[3]他的说法是有其理据的。第五，应当注意区别情况，采用不同的应对方式。我国国家管理方式具有集中性和统一性的特点，这是“大一统”的历史文化传统所延续下来的东西。这使得国家的资源调动能力很强，国家政策的贯彻能力很强。然而，不同地区、不同层级，以及针对不同性质的任务，在应对和处置方式上应当有区别。忽略了差别，政策执行效果会大打折扣。推动“大调解”亦应注意坚持不同情况不同处置

7、的原则。要有效并合理地发挥“大调解”与“司法能动”的功能，需要注意三个区别：一是司法管辖区的区别。即城市与乡村有所区别。陕西陇县八四司法模式研讨会上，沈德咏副院长讲到：我国社会的发展还很不均衡，沿海与内地、城市与乡村、发达地区与欠发达地区民众的司法需求也存在较大差异，中国特色社会主义司法制度在保持法制统一性的前提下，必须将普遍性与特殊性相结合，允许并尊重各地因地制宜探索适合当地特色的司法模式。尤其是在我国中、西部广大地区