我国自主创新措施引起wto“非违法之诉”的法律分析

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1、我国自主创新措施引起WTO“非违法之诉”的法律分析尚妍（对外经济贸易大学法学院，北京100029）摘要：政府采购是自主创新政策的主要实施手段，我国政府采购类自主创新措施或者规定符合采购要求的产品是由中国公民或法人享有知识产权，或者要求政府订购产品合同只能授予中国法人。这些措施引发了外国政府和企业“关于贸易保护主义”的关注。由于“非违法之诉”在TRIPs协定项下的适用受到暂停适用期的限制，我国的自主创新措施可能引起《政府采购协定》项下的“非违法之诉”，一方面，我国的自主创新措施构成GATT1994第23条第1款(b)项下的措

2、施，另一方面其他成员方根据《中国加入议定书》和《工作组报告》存在合法期待的“利益”。.jyqkentProcurementAgreement以下简称“GPA协定”）的签字国，但是我国在人世谈判时承诺未来会加入GPA协定并将按照GPA协定对政府采购措施做出一系列修改，在加入GPA协定之前遵守pairment)而提出的投诉。因此，有学者认为这类与关税减让密切相关的“非违法之诉”是一种“补充之诉”(supplementaryplaints)，填补了因GATT-般义务的规定过于原则而产生的法律漏洞。CATT立法资料表明，规定“非违

3、法之诉”的目的是禁止没有违反GATT义务的那些措施破坏关税减让和贸易谈判产生的利益平衡。为鼓励缔约方履行关税减让义务，GATT要求无论另一缔约方适用的措施是否与总协定冲突，只要在互惠减让中受到损害，就必须给予他们救济的权利。早在1955年“澳大利亚硫酸胺补贴案”中，专家组对GATT1994第23条第1款(b)项做出了解释：“GATT的起草者设计非违法之诉的目的是用于保护关税减让平衡，由于关税减让所期待得到的良好竞争条件既可能被协定所明确禁止的措施破坏，还可能被与协定一致的措施破坏，因此无论这种措施是否违反协定，为了鼓励缔约

4、方做出关税减让，都必须授予缔约方权利对任何措施进行救济（arightofredress）”GATT缔约方、easure，ent.。”其中“application”前并没有添加否定词“ateexpectation）的利益；第二，申诉方在关税减让谈判时是否能“合理预见”(reasonableanticipation)到被诉措施。“合法期待”的利益是指一成员方政府在人世谈判时所做出的关税减让和削减非关税壁垒承诺产生的竞争关系和市场准人机会，使得其他WTO成员方信赖这种可期待利益，WTO各项协定保护这种信赖利益。合理预见是指能引起

5、“非违法之诉”的措施应是成员方在关税减让谈判时不能合理预见到的措施，只有在此基础上，该措施引起的利益丧失和损害才能引发“非违法之诉”。可见，“合理预见”是一个时间范畴上应具备的要件，也即申诉方对关税减让谈判完成之前就被实施的措施可以“合理预见”到，却没提出异议的话，就不存在“合法期待”的利益。如果关税减让谈判之后被申诉方实施了某一措施，通常认为对此措施申诉方不存在“合理预见”，此时仍存在“合法期待”的利益。伴随争端解决实践的发展，“非违法之诉”成立的第二个要件已经简化为存在“合法期待”的利益，申诉方对WTO关税减让谈判带来

6、的竞争关系和市场准人机会具备“合法期待”，这种“合法期待”系推定存在，所以“非违法之诉”成立的第二个要件还可以引申为申诉方不能“合理预见”引起“非违法之诉”的措施。而对于错误的“合理预见”又可进一步解释为被申诉方如能证明申诉方在关税减让谈判完成时即可预见被申诉方要实施某项措施，则申诉方对该措施可以预见，因而申诉方对其利益不具备“合法期待”，由此申诉方的“非违法之诉”指控无法成立。总之，“利益”之构成分为积极和消极两个条件，积极条件是根据被申诉成员方做出的承诺产生了可期待利益，消极条件是在被申诉方加入谈判时，不存在其措施对其

7、他成员方利益丧失或损害的可预见性。1．WTO成员方对我国自主创新措施存在“合法期待”的利益“韩国影响政府采购措施案”一案的专家组在解释因关税减让谈判而引发了“合法期待”利益时认为“非违法之诉”是对一般性法律原则之善意原则(goodfaith)的引申和国际条约法“有约必守”原则(pactasuntservanda)的进一步发展，因此，成员方有义务在减让谈判和履行WTO协议时保持善意。该案中，专家组应用这种解释规则解释与GPA协定相关的“非违法之诉”，同样的解释规则也适用于其他协议引起的“非违法之诉”。尽管我国尚未加入GPA协

8、定，但在人世谈判中做出了与政府采购有关的承诺，体现在《中国加入议定书》和《工作组报告》里，“中国有意成为GPA的参加方，在此之前，中央和地方各级所有政府实体，以及专门从事商业活动以外的公共实体，将以透明的方式从事其采购，并按照最惠国待遇的原则，向所有外国供应商提供参与采购的平等机会”；“中国将自加入时起