小磊：基层司法模式的设计

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1、小磊：基层司法模式的设计

2、第1　约翰·克利斯朵夫：我的孩子，你是谁呀？你为什么如此沉重？　　　　(那柔弱而沉重的)孩子：我是未来的日子。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——《约翰·克利斯朵夫》　　从清末法律改革到日前加入WTO，历史已经走过了一个多世纪，其间中国一直沿着不可逆转的方向建设西方模式的法治。然而，毫无疑问，中国的法治建设迄今并未走出困境。说到底，这是因为我们所接受的法律观念和制度都是于西方，而西方的法律是在它自己的历史中随经验演化出来的，与要求保护契约自由和个人产权的资本主义制度的发展紧

3、密联系在一起。我们的法制建设则是出于对外来挑战的回应，它缺少支持法治的社会资本，即对法律的信念及其价值的认同，这种基本信念是难以通过学习获得的，它与法治社会的关系犹如DNA之于个人的未来。　　当研究者关注基层司法制度的时候，他会发现问题的症结不完全在于甚至根本不在于法律。1949年以后，中国经济发展的模式造成了城乡之间的巨大差异，当大中城市已经进入法律规则可以通行无碍的高度商业化和工业化的社会的时候，中国更广大的地区似乎还停留在前现代阶段，除却信念缺席之外，正式制度堪得以施展的现实条件也是匮乏的。“送法下乡”蕴

4、含着丰富的意义。[1]它意味着乡土社会的“法”是外在的制度，而不是社区内部自发演化的秩序，这两种秩序的遭遇带来了摩擦，并在冲撞之中继续进行交流。　　试图分析基层司法的现实困境并提出解决方案，这是本文的目的。在本文中，基层司法模式中的“基层”指的是县级和中国乡土社会。笔者假设的是，“基层”司法及准司法机构所处的位置是具有代表性的不发达的地区。　　一、基层司法的困境　　诸多的研究表明了一个悖缪的现象，基层司法所关注的目标并非法律的实施，而是将法律视为国家权力向乡土社会延伸的载体。然而，在应然的层面上，国家无疑要同样

5、将促进乡土社会的自由、公正与繁荣作为基层司法的价值追求。　　阅读有关基层司法的研究的过程中，扑面而来的是研究者对于真实运作中的法律样式的惊异，我们看到：法律成为了治理者与被治理者讨价还价的工具；法律承载了许多它原本不应承载的治理、教化任务；在经历了一次次重大的社会变革之后，人民原来依旧对法律怀着朴素的敬畏之情。一方面，在平息社区内部的纠纷方面，为了防止冲突激化，法律和当地的民情、风俗一道参与了纠纷解决的过程，它们在这个过程中相互屈服和合作；另一方面，在国家作为一方当事人的案件（如果我们可以这样称呼诸如依法收贷和

6、要求村民执行义务教育法的案件）的场合，法律承担了宣传教育和动员群众的任务，沦落成为治理的工具，不再具有独立的品格。　　在惊异之后，我们要追问的是，为什么一定要把规则之治作为司法的标准样式？中国乡土社会的特质决定了基层司法的功能不在于建立规则之治，而是解决纠纷。在乡土社会，人民所面对的是生存的艰难和苦痛，偶然发生的冲突把他们带到了他们所不熟悉的法律的面前。纠纷当事人诉诸法律，期待获得的不是一纸威严、冰冷的，严格依据立法给出的判决，而是对他们的问题的真诚关注和可行的解决之道，换言之，他们期待法律提供的是实质正义。　

7、　在思考基层司法的理想样式的时候，英国法或许对我们生活于其中的这样一个“追随者”的国度可以提供借鉴。韦伯的研究指出，英国普通法中充斥着“卡迪司法”（Khadi-justice）的痕迹。“卡迪司法”是指判决案件时依据的不是理性的“判决规则”，而是对案件的具体价值评判。在韦伯看来，陪审团、太平绅士参与地方司法管理，乃至英国法对罗马法继受的抗拒，都是英国法中“卡迪司法”痕迹的体现。　　另一方面，值得我们注意的是，中央权威的行政治理，地方的自我治理与“普通法”法院系统的自主治理，三者之间的复杂关系，正是所谓“英国式自由

8、”的主要特征。[2]又，托克维尔在《论美国的民主》中也指出“在各种自由中最难实现的乡镇自由，也最容易受到国家政权的侵犯”。“乡镇组织将自由带给人民，教导人民安享自由和学会让自由为他们服务。在没有乡镇组织的条件下，一个国家虽然可以建立一个自由的政府，但它没有自由的精神。”乡镇自治能够减轻正式制度的负荷，其原因在于它可以充分利用内在制度的效力。内在制度包含着大量经过精炼和检验的先人智慧。由于许多内在制度是非正式的，并在社会里不断演化，所以就具有某种灵活性优势。[3]　　中国基层司法的理想形式的实现并不仅仅仰赖于法律

9、制度自身的完善，它需要其他社会条件的配合，而其中乡镇自治能在多大程度上得以实现至关重要。但通向乡镇自治的道路上迷雾笼罩，我们不能确定的是，中国目前正在如火如荼地推行的村民自治究竟会继续作为“实现党对乡村社区有效管理”的工具，抑或成为乡镇自治的生长点？[4]