论无限防卫的本质

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1、论无限防卫的本质　　一、我国学界关于无限防卫的论述　　鉴于旧刑法对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，为了更好地保护被害人利益，鼓励见义勇为,我国1997年修正的刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由于该款的规定在逻辑上不够严谨,从而造成了法学界对这一条款认识不一致的局面。有人认为这一款规定的仍然是正当防卫，是正当防卫中的特殊防卫;也有不少学者认为这一款规定的不是正当

2、防卫，而是立法者新创设的无限防卫。笔者认为，笼统地依我国学者对该问题的不同认识而把相关论者划为“认为我国刑法肯定无限防卫”和“认为我国刑法未肯定无限防卫”的两派,这种做法未免显得轻率和无价值。其理由是我国法学界对无限防卫这一概念并未形成统一的认识，根据不同的标准而将论者划为两派，无疑会导致“同一派别的学者的观念冲突和对立派别的学者的理论互相融合这一外延重叠的情况。即使是同一学者也对无限防卫有着不稳定的认识。例如姜伟在《正当防卫》第5页认为费尔巴哈主张“为保护一切合法权益都可以实行正当防卫”的思想是无限防卫权，这一思

3、想实际上已经演变为今天的正当防卫制度;在同书84页引危地马拉立法议会通过的一项法律，其中提到：圈地所有者或者他们的合法代理人，现场抓获盗窃属于他们庄园的牲畜、瓜果、林业产品及农具的罪犯…庄园主及其合法代理人对罪犯采取的行动不负任何刑事责任------认为该规定也是无限防卫权，这一规定实际上是我们今天所说的事后防卫，乃是一种故意犯罪。第91页又认为德国刑法与犯罪学家弗兰茨·冯·李斯特在其著作《德国刑法教科书》中的论述--------根据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵犯者时，那么，即使是微不足道9的合法财产，也可

4、以用杀死侵犯者的手段保护-------也是无限防卫权,他还认为无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利,从以上分析可知，我国法学界对无限防卫的概念没有统一认识这一事实，是学者们对我国刑法第20条第3款的名称及其价值予以激烈论争的主要原因。　　有人在一开始就直截了当地将无限防卫权界定为------无限防卫权，根据我国新刑法第20条第3款的规定，是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不当侵害，对不法暴力侵害者实施的即使

5、是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。或者无任何根据的从刑法第20条第3款的规定的角度“分析”无限防卫权的条件，并进而“推出”无限防卫的概念，例如：　　无限防卫权所指向的对向只能是犯罪行为，而且只能是严重危及人身安全的暴力犯罪……无限防卫权所保护的权益范围只能是人身安全……无限防卫权的行使无论如何也不算过当，也不受刑事责任的追究。无限防卫权的特点就在于防卫手段的“无限性”，表现在公民行使正当防卫权、反击不法侵害时所采取的手段的强度没有限制，就是说，反击不法侵害人时可以采取任何手段

6、包括任何足以致不法侵害人于死地的手段而不受任何刑事责任的追究……因此完全可以认为我国刑法对无限防卫权是持肯定态度的……无限防卫权可以界定为：公民面对正在进行杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而拥有的为了制止不法侵害采取任何手段包括致命手段反击不法侵害人的权利。9　　这种一开始就依傍刑法的相关规定来阐述无限防卫的概念或构成条件，并进而“推论”我国刑法对无限防卫持肯定态度的论证没有逻辑上的根据，相反犯了循环论证的逻辑错误，因而也就丧失了其在无限防卫研究领域的价值。但当笔者试图对无限防卫予以界定时，

7、却发现自己处在一个循环推论或者说是方法论上的悖论之中。这是因为------任何对一事物的本质予以界定时，都必须考察该事物的所有外延，从该事物的全部外延中归纳出该事物区别于其他事物的质的规定性。而当我们准备把考察对象从与之无关的事物中分离出来的时候，我们又需要区分该事物与其他事物的标准，而这种标准则是该事物的质的规定性，即该事物的本质。具体到本文，我们要界定无限防卫的本质，必须考察所有无限防卫的法律制度与法律思想，而当我们对无限防卫的本质还一无所知的时候，我们又怎样从浩淼的法制度和法思想中辨别哪些东西体现了无限防卫?

8、　　二、无限防卫的根据　　这种思辩产生的结果与时下将无限防卫予以肯定或否定的论文相反----对无限防卫予以法律史考察、哪怕是词源学上的考察都极为困难⑼。笔者的外语水平和学术视野无疑对这种考察进行了限制。但就笔者掌握的材料所表明的那样，历史上缺乏法制度和法思想对无限防卫的自认，但不乏我们今天对过去的法制度和法思想的他认----在过去没有哪个立法者或思想家认为自