当事人主导抑或法院主导？——传统民事诉讼模式的误判与归位论文

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1、当事人主导抑或法院主导？——传统民事诉讼模式的误判与归位论文.freel）”又称对抗制辩论原则，其中心含义是：“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”4对抗制辩论原则包含三个要素：首先是中立和尽量不介入辩论内容的审判者，其次是当事人的主张和举证，最后则是高度制度化的对决性辩论程序。“辩论主义（verhandlungsmaxime，或者verhandlungsgrund-satz）”5作为一个只在大陆法系民事诉讼理论中使用的法律专用术语，为德

2、国普通法时期的法学家肯纳（NikolausThaddausGonner）于1801年出版的《德国普通诉讼手册》中首创6。按照德国法学家卡尔·海因兹·舒瓦伯的解释，其基本含义为：“只有当事者才能够把争议的事项导人程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”7按照日本法学家兼子一的理论，辩论主义的基本内容可以分为三个部分，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据；其二，法院应将当事人之间

3、无争议的事实作为判决的事实依据；其三，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实8。我们从中不难看出，辩论主义在于在法律上设定了允许法院用来作为其判决及决定基础的材料或事实范围，这些材料包括适用实体法条文所需的要件事实，还包括当这些事实存在争议时能够确实其真伪的证据9。现在我们将“对抗制”的三要素与大陆法系的民事诉讼的相对应的内容进行比较。对抗制的第一个要素要求审判者中立和尽量不介入辩论内容，仅仅在辩论终结阶段才能作出决定，并且禁止他主动收集证据或积极地谋求当事人和解。这一点可以说完全不同于大陆法系民事程序的法理。在德国，法官能够在诉讼的早期阶段就程序应该怎样展开表达他自己的看法

4、；而美国人则会把这样的做法视为可能影响程序公正性的过早决定并予以拒绝。在这里，美国人心目中的主要审判者不是法官，而是陪审员。对抗制的第二个要素是当事人自己主张和举证，这一点看上去与德国法中的当事者主张和举证原则似乎并无区别，但两者仍然是不同的。在英美法传统的陪审裁判中，最重要的证据是证人证言。这种证据的提出方式并不是简单地宣读书面证词，而是要求证人出庭，以便直接听取他作证并实施反问质证。首先是要求召唤证人的当事者一方发问以引出自己需要的证言，然后由当事者的另一方进行反问。对包括专家鉴定人和当事者本人的所有“证人”进行对抗性极强的交叉询问。对抗制的第三个要素是高度制度化的对决性辩论程序，意味着

5、整个程序严格地按照一套精巧的规则来进行，这套程序规则的主要部分包括证据法规则和关于律师职业伦理的规则。德国法中也存在类似的规则，然而相应规则在整个民事诉讼程序中的地位及其严格性、完整性的程度显然远远不及美国法10。因此，实行“对抗制”的英美法系，在以上方面与大陆法系比较起来，更具有当事人主义的色彩。（二）“辩论主义”对照下的“对抗制”的法院主导性然而，大陆法系所实施的“辩论主义”，在美国法中却显得相当弹性。《美国联邦民事诉讼规则》第15条b容许起诉抗辩阶段（诉答阶段，pleading）和证据提出阶段之间出现不一致。“实际上，法院可以考虑未被任何一方当事者所主张的事实，只要可能因此受到不利影响

6、的当事者实际上了解了该事实已经为法院所知悉，并得到足够的机会来对该事实进行有利于己方的辩论。”11再者，与“辩论主义”紧密相关的所谓“司法消极性原则”在美国法中同样显得并不严格。《美国联邦民事诉讼规则》第54条c明确规定：除缺席判决外，“最终的判决必须给予当事人有权得到且事实上是有利于他的救济，即使当事人在诉答阶段并未要求这样的救济。”12只要他未提出要求不是因为故意怠慢。美国对抗性诉讼程序的重点不在于诉答阶段的形式性，而移到了证据本身和正当程序（dueprocess）的实质性保障上。在有关法院裁判范围确定和裁判基础的材料或事实方面，美国法与大陆法系比较起来，却具有极强的职权特征。此时，我们

7、不得不重新思考这种极富代表性的观点：集中体现当事人主义模式特征的原则是辩论主义，辩论主义是当事人主义诉讼模式的灵魂与核心。辩论主义是西方各资本主义国家共同奉行的原则，自当把西方各国的民事诉讼制度都归入当事人主义模式之列13。辩论主义是市场经济国家的固有特征。二、民事诉讼的程序运作层面、案件事实层面和法律适用层面主导权考察其实，任何一个国家的民事诉讼，都包含程序运作层面、案件事实层面和法律适用层面三个层面的内容