拆封合同的比较法分析（上）论文

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1、拆封合同的比较法分析（上）论文.freelent），以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低成本、取得价格竞争优势，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题，

2、这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理，但在规则缺失的状态下，不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对《统一计算机交易

3、法》（theUniformputerInformationTransactionAct，UCITA）的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款（mass-marketlicense）开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机

4、技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。（一）从否认到认可-判例法对拆封合同的接受美国法院在不同的阶段表现出不同态度，由对以下案件的处理便可见一斑。VaultCorp.v.QuaidSofts，Inc.v.arketlicenses）条款，各国学者在对拆封合同进行讨论时，无不将之作为美国成文法规则加以援引。考虑到拆封合同存在的合理性，以及与传统合同的区别，UCITA虽然承认拆封合同的效力，但其对拆封合同的使用又施以严格限制，将购买者置于如同其在决定购买

5、前即可审查合同条款的相同地位，21以使利益衡量不过度失衡。首先，销售者要为购买者提供预先审查的机会（opportunitytoreiew）。22条款只有在以通常能够引起注意并允许审查的方式提供的情况下，才可认为购买者有对条款进行审查的机会，至于购买者事实上是否真正阅读了该条款则不为所问。若销售者应当提供而未提供这样的机会，则购买者可以主张该条款非为合同的组成部分。其次，拆封条款需经购买者明确同意才可成为合同的一部分。由于认识到拆封合同成立中存在的问题，所以，UCITA对承诺作出了新的规定，除规定传统的签章确认外，又规定，如一方有理由知道对方可能从其行为或

6、声明中推定其对条款表示同意的情况下，有意的实施了此种行为或做了此种声明，则可视为对条款表示同意。23由此可见，UCITA关于明确表示同意的最基本原则是：言辞并非对拆封合同表示同意的唯一方法，行为也同样表明同意，这实际上包含了大陆法系所认可的默示同意。再次，就拆封合同内容本身而言，不得违反公平正义的基本政策，不得与联邦法律冲突，若违反基本公共政策，则法院可以拒绝执行该条款，或限制该条款的使用，以避免违反公共政策的后果出现。24最后，提供购买者以一定期间内的任意退还请求权。UCITA为弥补拆封合同订立中对消费者保护的不足，而提供给消费者以绝对的退货自由。如果

7、消费者有机会审查合同条款则会拒绝购买的话，那么在其实际审查之后，这种自由应得以保障。不论软件是否具有瑕疵，购买者在一定期间内均可以任意的退还软件，并请求返还全部价款，以及请求合理的赔偿。但UCITA时至今日也仅于马里兰州与维吉尼亚州批准通过，从严格意义上说，UCITA并非普遍有效的成文法，除非其得到美国各州的普遍认可。UCITA在许多方面均有独到之外，但由于该法倾向计算机业界利益，众多条款招致批驳，其中，包含有拆封合同、点击合同等的公众市场规模授权条款也引起了广泛争议，可以说，拆封合同虽已在美国判例上得到了广泛认可，但在成文法上要获得普遍认可尚须时日，可

8、谓举步维艰。