拆封合同的比较法分析（上）

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1、拆封合同的比较法分析（上）　　法律在数字时代的逻辑性与和谐性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁，各国纷纷着手解决与新技术同步而生的问题，[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化，对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞，早已引起两大法系各主要国家的重视与研究，美国判例法已建立起某些规则，现时正在努力向成文法规则转化，德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典，于《债法之现代法》中有意对之进行调整，但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子

2、商务的发展，拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同，这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义，因而也更具迫切性。　　对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入puterInformationTransactionAct，UCITA）的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款（mass-marketlicen

3、se）开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。　　二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立　　计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。　　（一）从否认到认可-判例法对拆封合同的接受　　美国法院在不同的阶段表现出不同态度，由对以下案件的处理便可见一斑。　　VaultCorp.v.QuaidSofts，

4、Inc.v.WyseTechn.andSofts，Inc.v.SoftatthewZeidenberg）于1994年从威斯康辛州麦迪森的一家零售店中购买了一套个人使用的selectphone产品，但无视包装内的使用限制，将软件中的数据传到其建立的网站之上，并向使用者收费，且此收费低于商业用户购买该软件的费用。原告发现后，向联邦地方法院提起诉讼，主张被告的行为侵犯其版权，并违反软件的拆封合同条款。而被告则提出原告软件不受联邦版权法保护与拆封合同无效两项反驳理由。原告一审败诉后又向第七巡回上诉法院提起上诉。　　第七巡回上诉法院认为不应优先适用

5、联邦版权法，于是规避了原告数据库是否具有可版权性的问题，主张应适用州法，着重讨论了拆封合同的可执行性问题。ProCD案中的拆封合同一旦效力得到认定，被告行为便属违约，原告便会胜诉。被告提出，只有产品外包装上印制的条款才是双方合同的有效条款，其他的印制条款或者隐含条款并非有效的合同条款，这也正是以往美国法院否认拆封合同效力的主要理由。但第七巡回法院却从诸方面对此加以批驳：　　“销售者往往通过使用细微形式将合同条款置于产品包装，在软件包装中提出系统要求和潜在的不相容性的文件篇章甚巨，担保与授权条款则较之更多。例如消费者购买录音机，通常作法是到

6、商店里付款，然后携录音机离开。录音机包装盒里的指南中最重要的条款通常是担保条款，而消费者却是首次阅读，依被告观点，则包装盒内的担保条款无效。又如药品交易中，药品包装内会有一个复杂的说明，描述药物的相互作用、不良反应和其他重要信息，如果被告的主张成立，那么购买者根本不必阅读这一说明，因为那根本就不是合同的一部分。”[⑧]　　考虑到软件行业的商业惯例，“只有小部分交易是在柜台上发生的。电话订购、网上购买也时常发生，现在随着有线安装软件数量的增长，购买者所购买的只是一系列电子流、数据。依被告观点，则这些无包装的交易不受交易条款限制，出售者因此要

7、作出宽泛的担保，对履行中的任何不足均须承担责任，这显然是不恰当的。”[⑨]　　然后又对合同的订立方式进行重新解释，“初审法院认为U.C.C.并不认可先付款、后协商的交易顺序，这种观点是错误的。依U.C.C.2-204[⑩]，只要当事方的合意足以表明，合同可以有多种订立方式。”[11]“实践中与拆封合同相关的只有三个案例，[12]三案只涉及非个人用户型交易。Step-Saver是一个格式之战”（battleofforms）的案子，而本案只有一份格式，故不能适用U.C.C.2-207，而应适用U.C.C.2-204.虽然初审法院认为合同通常在

8、交付货物、走出商店时成立的观点并非错误，但U.C.C.也允许合同以其他方式缔结，[13]并且被告亦未对ProCD公司所使用这种缔约方式表示异议。“[14]　　第七巡回法院认为拆封合同的使用是可