拆封合同的比较法分析（下）

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1、拆封合同的比较法分析（下）合同有效认定我国合同法并不存在英美法的隐藏条款规则，但拆封合同的使用亦不应使当事人陷入合同的格式之战之中，由于拆封合同的使用从整体上说对作为条款拟定者的计算机业者有利，因此在法律规则上就应对合同相对方施加额外保护，主要通过程序上与实体上的规则来避免对公平原则的违背。我们认为，拆封合同有效的条件为：第一，提供合理机会供承诺人审查合同内容，并且提请合理注意。要约人应当在包装上明确标明重要条款，或重要提示，使承诺人能够注意到条款的存在，或知道进一步阅读条款的必要。如果未尽到这种义务，则拆封条款不能为有效的合

2、同内容。第二，合同缔结程序的设定必须保障承诺人能够充分行使其权利。要约人应当通过对包装上的提示、软件的初始化安装程序的进行，以及引人注意的提示，使承诺人能够意识到阅读相关条款的重要性，明了其之进一步安装软件的行为以阅读并接受合同为前提，并将导致有拘束力的合同的成立。第三，合同内容符合法律规定，即合同具体条款不得违法。第四，拆封合同应提供相对人以意思表示撤销权与合同任意解除权。前两者为拆封合同有效的程序要件，主要涉及拆封合同的订立程序，而后两者为实体要件，涉及到拆封合同的具体条款认定问题。、合同条款有效规则-拆封合同基本争端的解

3、决基础契约自由与契约正义是合同法律的两大基本原则，由契约自由发展出的拆封合同应当受到来自契约正义的约束。合同条款作为当事人间关于权利义务关系的约定，常常体现了当事人间的权益冲突。拆封合同中的权益冲突发端于计算机业者与个人用户，以及业者之间关于消费者保护、知识产权、自由竞争等权益的矛盾对立，各方对标的控制权最大化的愿望使这种权益对立演化为此消彼长的争夺，表现为：计算机商预先拟定与己有利的格式条款，根据合同自由主义来获得最大的利益保护，而合同相对方则往往寻找相关的法律依据，力争使之失去效力，从而取得对标的更大的控制。因此，法律在认

4、可拆封合同的效力之外尚需通过对拆封条款规则的制定使拆封合同的使用有法可循。拆封合同为格式合同，我们认为，对拆封合同具体条款进行认定涉及多方面的问题，这些问题的解决应以拆封合同中的格式条款规则为依托：格式条款的有效规则体现了对强、弱双方的利益平衡，符合拆封合同中的消费者保护，以及知识产权、自由竞争等方面的利益平衡要求，可以解决计算机业者与个人用户，以及业者间的权益冲突，从而解决拆封合同中的知识产权利益平衡、计算机业发展、市场自由竞争、消费者的利益保护等问题。也就是说，诸般问题的解决最后都应归于格式条款规则项下。首先，拆封条款的有

5、效须以提请合理注意为前提。格式条款成为有效的合同内容的前提是必须订入合同，并尽向相对人提请尽合理注意的义务。在提请方式上，在一般格式合同的方法之外，拆封合同条款还须设定于软件初始化运行中，提请注意的程度达到可以引起相对人注意，并加以阅读的地步，至于实际上阅读与否，则在所不问。如拆封合同拟定者已尽到提请注意义务，则只要相对人将软件安装于其计算机系统中，即可推定其阅读并接受了合同条款。其次，拆封条款创设的相关权利不得违反强行法。尤其是在依据知识产权法无法获得意想保护的场合下，拆封合同主要用于知识产权保护，当法律已有强行性规定时，拆

6、封合同不得违反之；当法律无规定时，则拆封合同不得违反法律的公平、诚信等基本原则。再次，拆封合同排除相对人主要权利、不当豁免自身责任的条款无效。拆封合同拟定者应当遵循合同公平等原则确定当事人之间的权利和义务，不得滥用缔约优势而扩张己方权利、限制相对方权利，例如为取得竞争优势，而禁止相对人行使依知识产权法享有的合理使用等相关权利，禁止实施反向工程以取得垄断地位，危害市场自由竞争。拆封合同拟定者不得不适当的豁免自身责任，尤其是在软件带有病毒等瑕疵，造成相对人计算机系统损害或其他损害的情形下，销售者必须承担损害赔偿责任。此外，造成对方

7、人身伤害，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任亦不得预先豁免。注释：[①]这导致了一个新兴的法律部门渐露端倪-科技法，我国九届人大三次会议提出制定电子商务法的议案，九届人大四次会议认为，目前制定电子商务法尚不成熟，亟须的是加大对电子商务类法律的研究，但在我国，这种研究现在也未形成规模。[②]软件业者在与团体购买者进行大额交易时则往往进行对等谈判，通过订立一般合同来进行交易，而很少通过使用包括拆封合同在内的格式合同进行交易。拆封合同一般使用于销售者与个人购买者间的小额软件交易中，而本文中的拆封合同相对人也一般为个人购买者。

8、但有时也会涉及到作为非个人主体间的业界竞争问题。[③]由于对拆封合同的讨论往往局限于计算机软件业中，容易导致拆封合同只用于软件业的错觉，但实际上，拆封合同的特点使其不仅可用于计算机软件业，而且也可用于计算机硬件业，以及其他一些行业中进行产品销售。不过，本文主要以软件业中的拆封