建设用地使用权分层设立问题研究——以城市地下空间

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1、建设用地使用权分层设立问题研究——以城市地下空间关键词:地下空间利用/建设用地使用权内容提要:现代城市正在向立体化方向发展，作为城市立体化发展的重要组成部分的地下空间开发利用是必不可少的。《物权法》确立了建设用地使用权分层设立制度。但是，建设用地使用权分层设立存在主体不明、方式单一、登记制度不健全和权利冲突解决规则缺乏可操作性等缺陷。我国应当明确分层设立主体，严格落实商业性地下空间利用出让方式，建立统一科学的登记制度，健全权利冲突的解决机制。一、《物权法》关于建设用地使用权分层设立的规定《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在

2、土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”据此，在同一宗土地的不同空间可以分别设立地表、地上或地下三项建设用地使用权，从而确立了建设用地使用权分层设立制度。现代城市正在向立体化方向发展，这既体现为中心区建筑高度的不断提升，也反映在地下空间的开发利用。随着建筑技术和社会经济的迅速发展，地上空间利用价值日益凸现出来。1991年，在东京召开的地下空间国际学术会议上通过了《东京宣言》，提出：二十一世纪是人类地下空间开发利用的世纪。城市地下空间的开发利用是世界城市发展的必然趋势，也是衡量一个城市现代化

3、的重要标志。《物权法》第136条顺应了土地利用由平面向立体化发展的趋势，有利于促进土地资源的集约和高效利用。其实，在《物权法》之前，我国就有了城市地下空间利用的相关法规。1997年，建设部出台了《城市地下空间开发利用管理规定》，对城市地下空间的规划、工程建设和工程管理等做出规定，标志着我国城市地下空间开发利用开始向法制化轨道迈进，并于2001年修改。纵观该《规定》，它被深深地烙上了“管理”二字，即绝大部分内容规定的是城市地下空间规划的管理、建设的管理和使用的管理，而其中确定管理主体又成为其核心内容。应该说这为城市地下空间利用打了一个基

4、础，但却远远不够。[1]此后，一些省市也进行了积极的探索。2003年，杭州市国土资源局颁布了《关于加强杭州市区地下空间土地使用权管理的通知》，就地下空间有偿使用的土地使用权登记相关程序做出规定。2006年，上海市政府也出台了《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》，涉及地下空间开发的权属问题、审批程序、使用范围、登记办法等方面。由此可见，我国城市地下空间利用相关法规比较分散，位阶低，并且偏重于政府管制。而《物权法》从民事基本法角度确立了地下空间利用者的物权地位，填补法律空白，为规范土地的空间利用奠定了坚实的法律基础，凸显

5、了私法理念。在《物权法》制定过程中，学界对于是否承认空间权为独立用益物权曾发生激励争议，有肯定说和否定说之争。对于《物权法》第136条，多数学者认为是建设用地使用权分层设立。也有学者认为，《物权法》第136条规定使用了“分别设立”几个字，实际上承认了空间权可以成为独立的物权。[2]笔者认为，该条并未承认独立的空间权制度。从体系解释而言，该条位于建设用地使用权一章，将空间利用权与普通建设用地使用权合并规定，而没有将其作为一种新的、独立的用益物权类型对待。从目的解释而言，在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地

6、使用权的，在法律上他们的权利义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。所以，建设用地使用权的概念可以解决对不同空间土地的利用问题，没有必要引入空间利用权的概念。[3]二、建设用地使用权分层设立存在的主要问题（一）分层设立主体不明作为社会主义国家，土地公有制是我国的基本经济制度。国家以所有权人身份将城市土地出让或划拨给土地利用者，土地利用者取得建设用地使用权。若国家将地表土地出让或划拨后，谁有权出让该宗土地的地下空间呢？对此，理论上主要有三种观点：（1）由土地所有人完全享有空间权，使用权人只是在所有权人授权的范围内享有权利，

7、未经授权，土地使用人只是限于对地表的利用；（2）建设用地使用权人应该对全部空间享有使用权，土地所有权人通过出让、转让的方式设定使用权之后，就应当由建设用地使用权人来享有全部空间的权利；（3）可以是土地所有人也可以是土地使用权人。《物权法》第136条仅规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”，并未明确地下建设用地使用权的设立主体。主体不明阻碍了地下空间的有序开发。因此，必须首先明确地下空间的设立主体。（二）分层设立方式单一我国城市地下空间利用始于上世纪五十年代，为防备空袭，一些城市开始建造人防工程。1978年，第三次

8、全国人防工作会议提出了“平战结合”的人防建设方针，提出人防工程需与城市建设相结合。进入九十年代，大城市空间容量不足的矛盾日益突出，地下空间开发和利用进入了一个新的发展阶段，以公共建筑、住宅建筑配套的地下停车设施、地铁和隧