契约自由理念在行政法中的延展自由和限制现象分析

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1、契约自由理念在行政法中的延展自由和限制现象分析-->契约自由理念在行政法中的延展自由和限制现象分析导读：契约自由理念的本质在于自由，职称论文范文针对行政法中的契约自由理念的延伸，就其在行政法中的表现和作用展开了探究。一、契约自由理念在行政法中的延展(一)契约自由与行政法的结合契约的本质在于自由,自由是契约的生命。契约自由的内涵包括两个方面:意思自由与形式自由。意思自由包括:(1)缔约自由,即决定是否与他人缔结契约的自由;(2)选择相对人自由,即决定与谁缔结契约的自由(选择交易伙伴的自由);(3)契约内容自由,即选择契约条款的意思自由;(4)契约类型自由

2、,即缔约人有根据交易的意愿决定何种契约类别(无名契约与有名契约)的选择权;③(5)解约自由,即于缔约后当事人有依一方的意思表示依法解除契约的自由;(6)选择裁判自由,即指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由(如协议管辖)。契约形式自由,就是当事人选择意思表示载体的自由,即契约采取何种形式应由当事人自由协商决定。④另外,有学者认为,契约自由还应包括契约神圣和契约的相对性两个方面:契约神圣应当是契约自由的一个侧面,即如果契约是根据当事人的自由意志而订立的,由此产生的权利义务应当是神圣的,应当由法院保证其履行,当事人不得违反,这种神圣性于契约自由的反

3、面推导。契约的相对性也是契约自由的一个副产品,它是指契约效力的相对性,即由于契约只能根据当事人的自由意志而产生,故只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束,而其效力不能及于未加入契约关系的第三人。①然而,自20世纪以来,西方社会发生了一个明显的变化,尽管个人意志在社会上的优先地位仍然得到承认,但不再过分强调契约自由了,契约自由让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护。②为了实现实质的正义,一些国家或地区在立法与司法上对契约自由进行了必要的限制。③在立法上的限制主要体现在劳动法领域、消费者立法、契约形式三个方面;司法上的限制则是法官通过创

4、设种种判例规则,如诚实信用原则、情势变更原则、对契约内容的客观解释原则等,从司法审判上对契约自由进行限制。④对契约自由进行一定的限制,是必要的,它是因时代变化而必然要随之发生的变化。对此,有人认为这是“契约自由的衰落”或“契约的死亡”。笔者在此赞同李永军博士的看法:“对契约自由的必要的限制,并不是契约自由原则的衰落,而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。当契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下,契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下,对契约自由进行必要的限制,不是契约自由本身的衰落,而是强制其归位,以恢复其本来的价值和地位。”

5、⑤将这种受到限制的契约自由移植入行政法之中,将比那种“不受限制的契约自由”更具有生命力和现实意义,也更切合行政法理念的定位。那么,行政法有无可能吸收契约自由理念呢?从历史渊源来说,契约自由既是适应近代经济和社会发展需要的结果,也是近代自由主义思想(包括自然法和社会契约论)影响和推动的结果,它强调对人平等的尊重与对人自由的保护;行政法在历史上既是近代民主政治的产物,也是近代人文主义思潮的产物,它同样注重对人的平等和自由的保护,那么,从尊重人权、保障自由的价值层面来看,两者共通且无二致。从我国现实情况来看,契约自由理念在行政法中的移植,主要取决于三个方面的

6、因素:契约自由理念的渗透力、行政和行政法是否存在接受的条件以及我们的价值取向。行政法与民法都是关于利益调整的法,它们都要涉及到公共利益与个人利益,只是在利益调整取向上可能会有所侧重。“整个社会是一幅由各种各样的利益构成的图画,这些利益之间时刻都在进行着斗争,时而此种利益占上风,时而彼种利益占上风。而法律的作用就在于对各种不同的利益进行平衡。……私法本身并不排斥公共利益,只不过在过去公共利益经常处于劣势,而今天渐渐处于优势而已。”⑥面对着利益的调整,私法出现了公法化倾向。另一方面,行政法在公共利益与个人利益的调整中,也借鉴私法的原理,借用私法的形式执行任

7、务,并且在行政法的适用过程中可以通过私法规范补充或者填补漏洞,⑦从而表现出公法私法化之景象。正是利益调节的共同性与交叉性为二者的相互渗透提供了基础,行政法与私法完全可以相互借鉴与吸收。契约自由的形成,在历史上曾受到自由主义和人文主义思潮特别是公法自由精神的积极影响,公法中的自由精神与私法中的契约自由精神具有互动性并可以相互促进。如在美国,正如美国施瓦茨教授所描述的,“契约自由作为法律制度的出发点和最后归宿,是19世纪美国法的主要特征”。“契约自由成了公法和私法的连接点。据说,在危机时期,一切都成了公法。这个世纪自内战以来,基本上是美国法公法化的时期。在

8、私法的领域中,愈来愈多地注入了公法的原则。结果,公法和私法不再构成托克维尔所描述的两个独立的世