中国近现代继受西方民法的效果评述2

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1、中国近现代继受西方民法的效果评述2中国近现代继受西方民法的效果评述2　4．前苏联法学主张，民法的主体是国家、集体和个人，而不是传统民法中的自然人、法人。从表面上看，前苏联法中的主体.L.制度和传统民法一样，但是它却对这种传统理论进行了彻底的批判。因为自然人、法人具有自然平等的精神，因此近现代民法能够自然实现平等自愿的精神。另外，民法上的主体制度，是依据主体明确的权利、义务、责任这个法律关系的逻辑而展开的，这一点和前苏联法所强调的公有制观念不符，因为在前苏联法学的公有制观念中，自然人、法人均不能作为公有制财产的主体。因此前苏联民法按照公有制的规则，确立的社会主义民法中的主体是

2、国家、集体和个人；这样划分的意义，在于区别他们的身份和法律保护的力度。前苏联法学的这一做法，基本上使得民法上的法律关系处于落空的状态。我们从中国正在进行的物权法立法关于所有权主体的争论中仍然可看到前苏联法的影响。可以肯定地说，前苏联民法的主体并不是近现代民法意义上的自然人、法人。整个民法体系依此建立后，对民法发挥其作用有本质的妨害。　　在此次物权法制定中，坚持前苏联法的观念始终占据上风，最后颁布的物权法草案可以说还是坚持了前苏联法关于财产所有权的三分法的主张，法人，尤其是企业法人的财产权利的规定，仍然被纳入国家、集体、个人这种模式之内。尤其是公有制企业的财产权，也被当作国家

3、所有权的一种实现方式，这严重地违背了改革的目标和法律原理。众所周知，中国公司法关于此问题的法律规则，即原公司法第3条第4款的规定，已经在公司法的修改中被废除了，而物权法草案却仍然坚持已经被废除的法律精神。从这点可以看到前苏联法在我国的影响之深、危害之重。　　5．前苏联法不使用法律行为概念，而使用民事法律行为概念，尽力压抑代表近现代民法精髓的意思表示理论，并将其压缩简化到极端。这种观念不但限制个人意思在财产关系中的应用，甚至限制个人意思在亲属与家庭关系中的作用，许可政府对于亲属关系实施强大的行政管理，并尽量压缩亲属范围。当然，中国立法已经部分地放弃了这些做法，但是历史上确实存

4、在过这些东西，而且这些问题现在还是没有被彻底解决。　　6．前苏联法律政策强调民法典立法的政治宣教作用，不重视立法的技术和质量。现在中国民法制定仍然以宜粗不宜细、宜短不宜长、成熟一个制定一个、立法尽量少用法言法语作为指导思想。在这种指导思想下面，民法立法的质量很难得到实质的提高。　　通过上面的分析可以看出，前苏联法学的许多思想观念不但和市场经济的要求完全相悖，而且不符合中国当前倡导的以民为本、以人为本政治要求。对这些过时的法律观念进行清理，应该是中国法学界必须立即动手的工作。　　　　三、改革开放初期对外国民法的借鉴　　　　1978至1992年可以被称作中国改革开放的初期(从其

5、他的角度看，有人也许不赞同这样的区分，但是从民法发展的角度看这一区分是完全可以成立的，具体的原因下面会提到)。在这一时期，中国民法的发展基本上可以说是在封闭的情况下进行的：在经济方面中国虽已完全向世界开放了，但在法学知识系统更新方面却显得非常拘谨。之所以如此，一方面由于多年来政治斗争的原因，人们不敢大胆引进和接受西方的民法理论(基于同样原因，人们也没有胆量从台湾学习自己的先人所继受的大陆法系法学)；另一方面源于法律外语人才的匮乏，我们无法知道西方民法发展的具体情形，因此无法予以借鉴。这一时期的中国民法发展可以说基本上是在自我探索的基础上进行的。当时中国大部分民法学家的法律知

6、识来自于前苏联法学，另外一少部分人的法律知识来自于旧中国的民法，所以，人们当时所依据的民法原理基本上来源于两个方面：前苏联法学和传统大陆法系法学。1986年制定的《民法通则》可以说清楚地反映了这一特点。该法虽然表现了改革开放初期中国立法者摆脱前苏联法、建立适合改革开放的民法制度的一面，但是它的基本法律用语还是表现了前苏联法学的特征，只是它关于物权变动与债权变动基本关系的规定(第72条第2款)却有所不同。[17]总的来说，西方现代法学在这一时期对中国的影响非常小。　　但是，在上世纪80年代末到90年代初期，日本现代法学进入了中国并发挥了巨大的影响，这一点可以成为我们研究这一时

7、期中国继受西方民法学说的亮点。在中国当时的法学界，摆脱前苏联民法、研究传统大陆法系民法成为很多人的目标，但是由于迅速学习西方语言的困难，一些法学家开始学习日语，希望能够借助于语言的便利实现自己的知识更新。数年之后，中国成长起了学习日本民法的领军人物，他们的知识对于后来中国民法尤其是合同法的制定发挥了很大的作用。同时，在这一时期，日本法学界也非常重视加强与中国法学界的联系，日本无数批法学家自费来到中国，帮助中国法学界掌握新的民法知识。从此，通过日本法的学习，中国法学界开拓了视野，中国的民法知识系统极大地丰富起来了。在