试论网络民商事案件的一般管辖权论文

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1、试论网络民商事案件的一般管辖权论文.freelumContacts）为基础的长臂管辖权（LongArmJurisdiction）所谓最低限度接触（又称“最低联系”），是指与受诉地的任何联系，只要达到最低限度的接触也可以构成管辖权的根据。显然，这是一个十分灵活的根据，它可以包括上述的一切根据在内。它源于美国宪法的“适当程序”条款和联邦最高法院对此的解释④。联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿州（InternationalShoeCoV.aritsInc.）诉网金公司（CrbergoldInc.）案，阿肯色州法院和密苏里州法院做出了截然相反的判决。⑤笔者认为这一管辖依据是美国为了扩大其司法管辖权而发

2、展起来的，它因常常会侵犯他国的司法主权而受到有关国家的反对。这种管辖根据一旦适用于网络空间就会引起一系列问题：第一，由于网络活动的全球性、开放性，使得网络空间的所有活动都有可能与任何一个国家发生最低限度的接触，从而受到任何国家的司法管辖权约束；第二，网络活动者也会因此完全丧失对管辖的预测性。这一方面会发生管辖权冲突，另一方面对网络活动者也是不公平的。正如新型交通工具使“权力支配”理论显露缺陷一样，现代通讯工具-因特网也使“长臂管辖权”理论陷入困境。所以，笔者认为：从长远看，在网络空间适用这一管辖原则会引起混乱和冲突，应予以抛弃。三、网络民商事案件管辖基础的选择网络空间的全球性、不确定性和非中心

3、化等特点动摇了传统管辖权基础，而国际立法和国内立法远不能适应网络高速发展的需要，使得网络民商事案件的司法管辖陷入困境，出现了大量管辖权的积极冲突和消极冲突。面对电子商务的迅猛发展和日益增多的网络民商事纠纷，各国及有关国际组织不得不寻找新的管辖基础。在这一方面，国内外有许多学者做了有益的探索，提出许多有借鉴意义和现实意义的观点，但是这些观点由于囿于传统管辖权理论，忽略了网络空间的自身特点，从而有难以克服的缺陷。（一）管辖权相对论的摒弃管辖权相对论主要观点是：任何国家都可以管辖任何网络空间活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。根据这一理论，一是发生网络

4、空间争端和纠纷，案件当事人以通过网络参与诉讼，法院通过网络确定管辖权和审判权，并且法院的判决通过网络手段来执行，其执行的目标是运用网络过滤器（Filter）或清除器（cancelbot）来追踪和阻碍被执行对象以后发送同类信息。7很显然，这种完全脱离现实的物理空间和传统管辖权原则的理论有着先天性的不足：第一、脱离现实空间。管辖权相对论主张：“通过网络过滤器（Filter）或清除器（cancelbot）来执行判决”。其目的在于控制信息资源，但是网络案件并非仅仅限于信息共享，更多的争端涉及到双方当事人权利、义务与责任，而这些权利、义务和责任又必须在网络空间以外的现实空间才得以实现。对如侵权、合同等财

5、产性案件，这种理论就显得无所适从了。同时，这种理论还必须与某一具体国家的法律规范相结合才能具有可操作性和强制力。否则，管辖相对论也只是和ISP协议一样仅是没有直接的国家强制力保障行业仲裁。第二、有违国家平等原则。由于这一理论旨在通过国家对网络空间控制力来实现其管辖权的。其管辖权的大小完全取决于该国现有技术控制网络的范围和能力的大小，而各国网络技术发展水平上是不平衡的，这就造成了各国在网络管辖权享有上不平等。显而易见，这种理论是网络技术强国为扩大其在网络空间中的主权管辖范围的借口或托词。2因此，在确立网络案件管辖权时，我们应该抛弃管辖权相对论，而应立于现实的物理空间，结合网络空间的特点在传统管辖

6、权理论的基础上研究如何确立网络案件的管辖权。由此可见，如果我们试图在传统规则的框架内解决网络民商事纠纷，管辖权相对论首先应予抛弃。（二）以作为管辖基础观点的抛弃能否作为新的管辖基础是学者讨论的热点问题，但是目前没有形成一致的意见。归纳起来不外乎以下几种观点：8①区分论。这种观点通过考察美国有关判例，把分为被动型（Passiveunity）以及所需遵守的法律。四、结束语因特网是国际社会协作的产物，要真正有效地解决由此带来的一系列具有全球性的问题，最终也还是要回到起点-通过国际合作来解决。因此，网络立法就应突破“传统的以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念，转而寻求整个国际社会利益

7、与不同国家利益及个人利益之间的平衡”。10但是，网络立法的国际合作并不代表要脱离物理空间和现实社会以及传统法律秩序，强调网络自治，也不是抛弃各国及国际社会现有法律秩序，转而一味地去营造所谓的“网络大同世界”。我们理论工作者和立法者所要做的研究是如何在现有的法律秩序和立法理念的指导下，结合网络空间的特点，发展传统理论和立法技术。这才是解决网络空间法律问题的根本出路。